非法经营同类营业罪认定

　　有人认为行为人具有非法经营同类营业行为，是否构成非法经营同类营业罪，还要以对行为人所任职企业造成实际损害为条件。笔者认为对所任职企业是否造成实际损害不是本罪的构成要件，因为根据罪行法定原则，犯罪的构成要件只能由法律规定，而刑法对本罪的客观构成要件只规定了(1)利用职务便利;(2)经营同类营业;(3)获取非法利益数额巨大;没有将实际损害规定为构成要件，如果任意添加构成要件，不仅违背罪行法定原则，而且会导致司法机关追究犯罪不应有的困难，放纵犯罪。

　　

　　

　　根据本条的规定，区分本罪与非罪，即与一般违法经营行为的界限，可着重从以下三个方面考察：

　　1、行为人是否利用了职务上的便利，如果行为人并未利用职务之便而经营同类营业的，就不能以犯罪论处，如行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。

　　全疆首例非法经营同类营业罪案件结案 2、行为人经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，如果行为人经营的不是同类营业，不构成犯罪。

　　3、行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到数额巨大，不能以犯罪论处。

　　

　　本罪与公司、企业人员受贿在犯罪的主观方面均为直接故意，都有获取非法利益，财物的目的，但两罪在本质上有明显的区别，表现在：

　　1、犯罪主体有所不同。公司、企业人员受贿罪的主体是在公司、企业中工作的不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员。这里的公司、企业，包括不同种类或性质的公司、企业，这里的公司、企业工作人员包括在公司、企业中工作的所有工作人员。而本罪的主体只限于国有公司、企业的董事和经理，范围较前者要狭窄得多。

　　2、犯罪的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有利用职务之便的特征，但获取非法利益所采取的客观手段有所不同：本罪是行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”来获取非法利益;而公司、企业人员受贿罪则是行为人利用职务之便，通过直接“索取”或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。

　　

　　该罪中的非法经营包括自己经营和为他人经营两种。在他人经办的公司、企业中入股进行经营，是自己经营的一种表现。如果只参股投资而未实际经营管理的，不能视为自己经营，也就不能认定为有经营行为，即使国有公司、企业的董事、经理获取了数额巨大的利益，也不构成该罪。在司法实践中，一些非法经营同类营业的国有公司、企业的董事、经理，为了逃脱刑罚的制裁，在被查处有参股投资行为后否认有实际经营管理行为。对此，要全面分析案情作出正确的判断。既要查明行为人是否在参股投资的公司、企业中担当经营者的角色，也要查明行为人是否利用职务便利为参股投资的公司、企业谋取了属于其任职国有公司、企业的商业机会。如果国有公司、企业的董事、经理未参与参股投资公司、企业的日常管理，但参与了重大决策或指挥的，仍应认定为有经营行为[1] 。

　　

　　同类营业是指行为人经营与其所任职公司、企业相同的营业。那么判断“相同营业”的标准是什么呢?有人主张以所任职公司、企业注册登记的经营范围为标准;有人主张以所任职公司、企业实际经营范围为标准。笔者主张符合下列标准之一即为相同营业。

　　(1)行为人所经营的项目被所任职企业登记的经营范围所包括，不论本企业是否实际经营，因为行为人完全可能为了自己经营或为他人经营而故意放弃本企业的经营，使本国有公司、企业蒙受损失;

　　(2)所任职企业实际经营了其注册登记的经营范围以外的项目，而该项目不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的规定，行为人也利用职务便利经营该项目。因为最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)已明确当事人只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定，超越经营范围订立合同，法院不因此认定无效，这就意味着此种情形下所任职企业的该项目经营行为和经营利益受到法律保护，行为人利用职务之便自己经营或为他人经营该相同项目，就具有违法性，符合非法经营同类营业罪的特怔。

　　非法经营同类营业的行为形态

　　非法经营同类营业的行为形态主要有两种：一种是横向竞争。即行为人的经营行为与所任职企业经营在市场份额、市场价格等方面进行竞争。另一种是纵向链接。即行为人的经营行为与所任职企业的经营为纵向链接关系，比如行为人向所任职的钢铁生产企业销售所需要的矿石，再如行为人所任职的电信公司需要向客户赠送电话机，行为人自己经营销售话机给所任职的公司。

　　

　　获取非法利益数额巨大是本罪的构成要件之一，有人认为非法利益就是经营数额

　　非法经营同类营业罪 、销售数额，销售多少就是非法获利多少。笔者认为非法获利不同于经营数额和销售数额。我国97刑法及相关司法解释中有这样几个概念：销售数额、经营数额、非法利益、违法所得。本罪所指非法利益不是经营数额或销售数额。经营数额包括经营范围内的所有已购原材料、半成品、成品、生产设备等的价值总和。销售数额是指将产品出售后应得的价款总额，包括成本在内。而非法获利和违法所得，在生产型企业中，是指销售金额扣除成本和已缴税款等必要费用后的纯利润额，在服务型企业中，是所收服务费扣除员工工资等必要成本费用和已缴税款后的纯利润额。但本罪的非法利益不是仅指行为人的个人最后法所得。在行为人自己独营的情形下，企业非法所得即为行为人获取的非法利益;在非独营的情形下，将行为人个人的非法所得加上归他人所得的非法所得即行为人整个经营活动的非法利益。那种主张仅仅以行为人最后的个人非法所得作为“非法利益”计算依据的做法是不合理的。