何谓违反国家外汇管理规定?目前我国实行的是结售汇管理制度,关于该制度的行政法律法规主要包括《外汇管理条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》、《出口收汇核销管理办法》等。
何谓违反国家外汇管理规定?目前我国实行的是结售汇管理制度,关于该制度的行政法律法规主要包括《外汇管理条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》、《出口收汇核销管理办法》等。根据外汇管理行政法律法规的规定,售汇一般包括贸易及非贸易经营性支付的售汇、非贸易非经营性质的售汇、个人的非贸易非经营性支付的售汇、驻华机构及来华人员的售汇以及资本项目下的售汇。售汇行为的对向性行为即购汇行为。对正当购汇行为,外汇管理行政法律法规做出了明确规定:
其一,购汇场所的限定。外商投资企业可以在外汇指定银行办理结汇和售汇,也可以在外汇调剂中心买卖外汇,而境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。
其二,购汇单证的限定。外汇管理部门依购汇主体的不同、资本项目与经常项目的不同、进出口项下贸易结算方式的不同,规定了必须具有的商业单据和有效凭证。例如,适用跟单信用证\保函方式结算的贸易进口,如需在开证时购汇,持进口合同、进口付汇核销单、开证申请书;如需在
骗购外汇罪 付汇时购汇,还应提供信用证结算的有效商业单据。又如,专利权、著作权、商标、计算机软件等无形资产的进口,持进口合同或协议;出口项下对外退赔外汇,持结汇单、索赔协议、理赔证明及退汇证明。
其三,购汇手续的限定。例如,财政预算内的境内机构非贸易非经营性用汇实行人民币预算限额控制购汇。各用汇单位凭“非贸易外汇支出申请书”和人民币支票,在核准限额下到外汇指定银行购汇;外汇指定银行根据申请书,经核对开户证件和填写金额无误后售汇,同时销减用汇单位账户内购汇人民币限额;用汇单位不得超过限额购汇,外汇指定银行不得超过限额售汇。违反国家外汇管理规定是构成骗购外汇罪的前提条件。
何谓骗购外汇行为?根据《外汇管理条例》第40条第4项规定, 骗购外汇是指以虚假或无效的凭证、合同、单据等欺骗外汇指定银行购买外汇的行为。所谓外汇指定银行,是指经国家外汇管理机关批准经营结汇和售汇业务的银行,包括中国银行、中国工商银行、中国人民建设银行、中国农业银行、中国投资银行、中信实业银行、交通银行、光大银行、福建兴业银行、广东发展银行、深圳发展银行、招商银行、华夏银行、上海浦东发展银行等。《决定》第1 条明确规定了骗购外汇的几种行为方式:
(1)使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、 外汇管理部门核准件等凭证和单据,骗购外汇的。海关签发的报关单包括进、出口货物报关单和登记手册。所谓进、出口货物报关单,是指进出口单位向海关申报货物进、出口的单证。报关单是海关查验和审批货物进、出口的主要单证。它由海关依固定格式印制、进出口单位须根据海关的规定填制。登记手册包括进料加工手册和加工装配、中小型补偿贸易进出口货物登记手册。所谓进口证明包括进口许可证、进口批件等。外汇管理部门核准件,则指经外汇管理局或其分局、支局核发的售汇通知单、外汇担保登记证等。
(2)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,骗购外汇的。根据相关外汇管理法规规定,外汇指定银行在为客户办理售付汇之后,应在报关单、商业单据等有效凭证上加盖“已供汇”印章。对持盖有“已供汇”印章的报关单、商业单据等凭证购付汇的客户,外汇银行不得为其办理售付汇业务。然而,实践中有些外汇指定银行不严格执行操作规程,故意或疏于加盖 “已供汇”印章,从而给不法分子留下了重复使用商业单证或凭证骗购外汇的可乘之机。
(3)以其他方式骗购外汇的。立法为免挂一漏万,故以“其他方式”囊括法条未能明列的骗购外汇方式。这是一种堵截性构成要件的立法方式,具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能。(注:参见储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1996年版,第358—359页。)具体而言,其他骗购外汇方式包括以虚假或者无效的外贸合同向外汇指定银行骗购外汇的和虚构特定事项向外汇指定银行骗购外汇的等。
何谓数额较大?《决定》没有做出明确规定,尚待有关司法解释的出台。审议《决定》草案时,黄玉章等部门委员提出草案对此类犯罪活动的数额采取“较大”、“巨大”、“特别巨大”而未明确具体数额的做法过于笼统,司法实践中不好把握,建议做出具体规定,遗憾的是,立法没有加以采纳。(注:审议草案时,建议规定具体数额的委员还认为由最高人民法院、最高人民检察院做出司法解释可能难以产生理想效果。对此,我们认为,应当承认司法解释若不紧随刑事立法会导致一段时期内司法操作的不便和执法的不统一。因此建议由“两高”尽快联合做出司法解释,这样亦能达到理想效果。)在专门司法解释出台以前,我们认为,可以参照1998年8月28 日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。对骗购外汇罪的基本构成数额,可以认为是非法骗购外汇 20万美元或违法所得5万元人民币以上。
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