聚众淫乱罪探究

 南京聚众淫乱案，之所以引发这么大的讨论，是因为有人觉得对于这一罪名已经没有存在的必要了，社会越来越开放，对于私人的事情，法律是不该强加干涉的，虽聚众淫乱，但是却没有受害人，故而这个罪名到了该废止的时候了。与此同时，对于这一罪名该继续存在的赞同者们也有支持的看法，认为无论怎么说，社会目前仍然需要这一罪名。共同秩序的保障、善良风俗风化的维持和人类羞耻心的维护都使得这一罪名有存在的必要，并且，若在这一时刻废除了这一罪名，那带来的影响可不小，不再规范这一行为，那么便会使得这一行为猖狂得不可收拾。对于这一争论，究其根底，笔者认为是法律与道德关系的界限的划分争论。

中国古代法就有礼法融合，法律思想儒家化的特征，周公制礼使得“亲亲”“尊尊”的礼治思想影响深远，也由此使得法律与道德关系紧紧联系，密不可分。出礼则入刑，在当时可谓是融会到法的最本质理论当中，随着社会的发展，人们认识的逐步加深，才使得礼法开始慢慢分离，礼就成了所谓的道德，而法，也逐渐独立出来。但是不得否认，法律是为了维护统治者的统治利益的，所以对于社会上那些严重违反道德，而仅靠道德舆论又解决不了的难题，法律就不得不对其进行规制。故此，法律与道德虽是不同的规范体系，但是其中仍然是有着联系的，无论何时，法律都必须要以道德为一定基础，对于道德上社会大众深恶痛恨而仅靠道德的方法又无可奈何的就必须制定相应的法律来规范，但是为了避免一些私人的内部的于外无害靠道德就可以规范的事宜被法律所干涉，法律是必须有所限制的，这在立法的时候必须得以考虑。
耶林曾感叹到：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。”[3]由这话也可得出如何界定法律与道德之间的界限是至关重要的，对于聚众淫乱罪而言，已经存在于我国刑法当中，可见设立这一罪名的时候确实处于聚众淫乱行为该要被刑法所规制的时候，道德和法律的界限在当时是显而易见的，即在那时聚众淫乱行为已经不是仅仅道德就可以制约的，但是此时此刻，是否还有那一必要，这又值得细细分析了。
对于聚众淫乱罪，有学者认为，那些在比较隐蔽的场合进行淫乱活动的，由于其行为完全是出于行为人自愿，并没有对其它人和社会造成直接的影响和危害，应该属于私人道德范畴，从最大程度地保障公民自由、防止政府和其他公共权力过度侵入公民私人生活的目的出发，法律不应该干涉此种淫乱行为,应该由社会给予道德上的评价。 就法律与道德关系来讲，在私下的隐秘进行的危害不大的淫乱活动，确实更多的应该予以道德上的评判，但是一切评断犯罪与否的标准都必须是以事实为根据，以法律为准绳。在我国目前的阶段，思想方面确实开放了不少，越来越多的人开始觉得聚众淫乱应该是道德予以评判，但是在没有经过认真调研的基础上，不能得出支持废除聚众淫乱罪的观点占主流观点的说法。对于聚众淫乱这一行为，此时此刻，仅仅靠道德的约束远远不够，对于没有了法律约束仅靠道德来规范这一行为的场景是不可想象的，因为道德能否发挥出效用是不可知的。简而言之，就是说这一问题，游走在道德与法律的边缘，理论上而言，是可以用道德来衡量的，但要预防和解决这一问题，还必须找寻出恰当的方法。结合我国具体国情，目前还不能废除这一罪名，鉴于严谨性，必须根据合理的论断、充分的调研，在找寻到恰当方法时，才能废除这一罪名。

自1965年美国学者埃德温·舒尔首次提出了“无被害人犯罪”的概念后，无被害人犯罪非犯罪化的讨论也进行了很多年。无被害人犯罪非犯罪化，就势必得慎重分析，如果要将无被害人犯罪的行为犯罪化，就必须得把想要保护的“社会风尚，善良风俗”据真实形境升格为“国民乃至公共整体利益”这一社会法益。这种升格不是仅仅只凭扩大解释就能做到的，必须有事实根据，有社会大众的认可和支持。在中国现当代，性开放是不可否认的，但是还未开放到把聚众淫乱的行为当做理所当然的状态，对于隐秘性的聚众淫乱行为，作为普通朴实大众，都会觉得有伤风化的，要想把这一行为做非犯罪化的处理，还是得经过细细推敲的。

性问题，其实可以放在上面两点来分析，但是鉴于其独立性及与聚众淫乱罪这一罪名的紧密联系性，故而没将其放在道德与法律关系的角度、无被害人犯罪非犯罪化的层面来写。
英国哲学家福柯关于性问题的看法就是非常开放的，他认为，在任何情况下,性都不应当以任何理由成为惩罚的对象。更不应该对性问题加以立法上的干涉。对于福柯的思想，美国匹兹堡大学社会学博士、被称为中国第一位研究性的女社会学家李银河是表示赞同的。她认为“聚众淫乱”不仅是无受害者的性活动,而且没有商业性,只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。她也说到，公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。李银河的结论便是“性不关法律的事。道德不关法律的事。这就是我们改革中国现行有关性的法律的最终目标和最高境界。这个目标关系到我们每个人的自由权利。我们不应当放弃这个权利,我们不可以放弃这个权利。”
性问题，在传统的中国人眼中是不能摆在台面上讲的，从这也可以看出，对于性问题，大多数的中国人更习惯讳忌莫谈，这不单单是自己处分自己身体的权利体现，更多的是一种多年养成的习俗，必须得遵循一套特殊规范原则，否则就是有伤风化，世俗的眼光也会杀死人，李银河老师所说的性的权利境界在中国肯定会实现，但是不是今天，不是现在。
对于聚众淫乱罪，李银河老师认为，就应该废除。最近网上对于这个问题的讨论可谓是层出不穷，但是鉴于此，我们也得对此这个问题认真分析，不能光听不想。对于现今争论的比较激烈的几个问题，面对着权威和知名学者，必须以现实为基础去思考问题，在此笔者也简单表明一下自己的看法。聚众淫乱罪，这些年究竟有没有适用，这一点，我国不是判例法国家，不可以简单看见，但是关于聚众淫乱被判决而被曝光的事情确实时有发生的。2006年霍邱县法院就曾不公开开庭审理判决过一起案件。同时，宪法确实规定要保障人权，但是也规定了要保护道德习俗。性的问题，在中国，也算是道德习俗中的一种，对于其的规范，又岂是道德可以为之？关于性问题的分析，笔者自认不能更加深入，但是只是希望能够给大家一个视角去更全方位的看待聚众淫乱这一行为。
综上所诉，道德与法律的界限在此是不明确的，在目前这一现实基础上，仅仅道德上规范聚众淫乱行为还远远不够的，作为一个表面上看来可能无被害人的犯罪而言，其实质是有受害的利益的，当下，这一罪名，是有存在的必要性的。但是以后这个最将走向何处，需要看其本质，认真深刻做调研，寻求出一种恰当方法来处理。