巨额财产来源不明罪争议

这方面的争议主要发生在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布之初。有人认为关于财产来源不明的处罚规定属于贪污罪或受贿罪的范围，并没有成立一个独立的罪名。因为从字面上看，《补充规定》是对贪污贿赂犯罪的补充，因而规定中所设定的内容，应当是贪污罪或贿赂罪的内容，不应当单独设立罪名；这只是对贪污贿赂犯罪的兜底性规定，其目的在于证明贪污贿赂行为存在困难时对拥有无法解释的财产行为作出适当处罚，以保障职务行为的廉洁性。而多数人认为《补充规定》确立了一个独立的罪名。这种观点认为，《补充规定》虽然是对贪污贿赂犯罪所作的补充，但并不仅限于规定贪污贿赂罪，如《补充规定》中确立了挪用公款罪就是例证；而且这一规定中所设定的犯罪构成要件明显不同于贪污贿赂犯罪中任何一个罪名，当然是一个独立的罪名。然而，尽管理论上对这是一个独立罪名的认识早已趋同，但司法实践中至今还几乎没有单独以这个罪名定案的案例。

尽管最高人民法院关于确定罪名的司法解释早已明确将本罪定名为巨额财产来源不明罪，一锤定音，但直到目前，对于本罪究竟应如何定名更为准确的争议仍然在继续。学者先后对此罪设计的罪名有：非法得利罪、非法所得罪、巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、巨额财产来源非法罪，等等。其中，最有代表性的两种意见是“非法所得罪”与“巨额财产来源不明罪”的争议：认为应当称为“非法所得罪”的主要理由是：罪名直接来自法定，这同我国绝大多数罪名都来自法条的传统保持了一致；非法所得罪概括了该罪的本质特征，即行为人使用不特定的手段获取巨额公私财物的行为，它的要害不在于能否说明来源，而在于来源是否合法；非法所得罪罪名的确定形式符合我国立法确立罪名的习惯。在我国刑法中，“以某某论”的句式往往就是立法者对该罪名的表达。而认为应当称为“巨额财产来源不明罪”的主要理由是：这个罪名能更准确地反映此种犯罪的特点，一是国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产的客观事实存在，二是巨额财产来源不明确，犯罪的行为方式和情节不明确；称为“非法所得罪”容易在理论上和实践中引起混乱，特别是容易将违法与犯罪混淆，因为一切违反法律规定所得的收益都包括在非法所得中，但并非

有关本罪犯罪构成条件的争议是全方位的，几乎在犯罪构成四要件上均存争议：在主体方面，有人认为此罪规范的就是国家工作人员，有人认为应当严格限制在国家机关工作人员范围内，还有人认为其主体至少应当与贪污罪的主体统一起来。在主观方面，有人认为只能由故意构成，而且应当是直接故意，并且具有非法占有财产的目的；有人认为既可以由故意构成，也可以由过失构成。在客观方面的争议最大，存在着客观构成要件说、不作为说、作为与不作为说、持有与不作为说、复合行为说，等等。在客体方面，有人认为是侵害了国家机关的正常活动，有人认为是侵害了公私财产所有权，有人认为是侵害了国家公职人员廉政制度，有人认为是侵害了国家工作人员财产申报登记制度，等等。

由于此罪原来的法定最高刑是五年，与现实中贪官动辄有数千万来源不明的财产相比，明显罚不当罪。有人认为不如干脆取消此罪，或参照有些国家的刑事立法，将来源不明的巨额财产以贪污惩处；而更多的人呼吁大幅度提高此罪的刑罚幅度，认为最高五年的刑罚不仅宽大过度，而且较之贪污、受贿罪最高可判死刑，更有失公平，背离了设立此罪的初衷。“这样的规定不能体现罪罚相当的原则，不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快修改《刑法》巨额财产来源不明罪条目，将来源不明的巨额财产划分若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。”但也有人认为，既然此罪的证明责任已经由行为人承担，在这种情况下如果仍然加重本罪的刑罚，那么司法机关办案人员就可能放弃对行为人贪污受贿犯罪证据调查的努力，只要用巨额财产来源不明罪将行为入罪即可，这会导致司法惰性，也与反腐败的精神实质相悖，而且通过有罪推定的形式将被告人判处死刑，更为现代司法文明所不容。因此，认为本罪的刑期是基本适当的，没有改动的必要。

关于本罪的存废之争，近年来有逐渐增多的趋势。当初在立法机关决定设立此罪时，全国人大常委会副委员长王汉斌曾指出立法的背景是：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、十几万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，但有的很难查清具体犯罪的事实，因为没有法律规定，不好处理，使罪犯逍遥法外。”然而现实情况是，设立这个罪名后不仅未能起到“反腐利器”的作用，遏制腐败现象，反而在一定程度上给腐败者以口实，伴随着贪官越来越多的不明财产，不仅让民众对此罪名充满了矛盾心理，也让学者对该罪的正当性提出质疑。从刑法的基本原理看，从根本上废除这个罪名有一定的道理，因为它背离了现代刑法的诸多理论，与现代刑事诉讼“无罪推定”、“疑罪从无”和“不被强迫自证其罪”等司法文明精神相悖，带有“有罪推定”色彩。一边是代表法理正当的正义之辩，一边是代表政策合理的公众呼声，使得巨额财产来源不明罪的争议备受关注。然而，刑法的强烈政策性又告诉我们，这个罪名在条件不成熟的情况下贸然取消，不仅民众不答应，对反腐事业来说也会损失惨重。在这种境况下，《刑法修正案(七)》将此罪的最高刑期从5年提高到10年，于“非罪”和“重罪”之间作出了折衷应变。但从舆论反响看，人们关于该罪的分歧并未达成妥协，取消说、加重说、权宜说等各派观点依然频现报端。

司法实践中另一个重要事实是，巨额财产来源不明行为虽在1988年即已犯罪化，但这一罪名在二十年来几乎从来没有单独适用过，而基本依附于贪污、受贿等主罪。在不少著名的贪腐案件中，往往都同时附带着一个巨额财产来源不明罪，这既是司法实践遭遇的尴尬，也是立法者在二十年后需要重点反思的问题。为什么一个独立的罪名总要以“尾巴”罪名的形式出现？这种形式对于反腐败的根本宗旨来说，尤其是与此罪名设立当时的设想相比较，的确让民众在心理上不能接受。