巨额财产来源不明罪原因

作为一个新罪名，我国在当初立法确立时，立法技术层面存在着不成熟、不全面、缺乏前瞻性等问题。首先，在我国尚未建立真正法律意义的财产申报制度的前提下，现行巨额财产来源不明罪立法无论在立法的正当性，还是立法技术自身，都存在许多未能克服的缺陷，这也是该罪在司法实践中处于尴尬处境和学界争论不止的重要原因。其次，从该条款的犯罪主体来看，该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成，粗略一看可能感觉这是对公职人员的特殊限制，的确有必要，但殊不知这同时也限制了法律的辐射威慑能力。既然此次刑法修正已经确定了利用影响力受贿罪，并将与国家工作人员近亲属或者其他关系密切人规定为犯罪主体，那么这一主体是否同样可以适用于巨额财产来源不明罪？这是相当值得深思的问题，但对此问题，立法者似乎在历次修法中并没有注意。再次，从法定刑设置上看，当初只设置了一个量刑档次，量刑幅度较窄，而最高刑也只有五年有期徒刑、没有附加刑的规定，实践证明这也正是最为遭人质疑的大问题，而直至此次修正，仍然没有规定附加刑。最后，此次刑法的修正，虽然在立法技术上有所改善，但存在的问题也还是明显的：虽然提高了法定刑，却严格了入罪条件，实际上增加了该罪的打击难度，如将原来规定的“不能说明来源是合法的”中“是合法”三字删去，就意味着只要能说明来源，哪怕是不合法的来源，也不能定罪，这与设立此罪的初衷差距明显，把原来一大批应当入罪的行为作了出罪处理。这些，都充分反映出我们在立法技术方面确实是存在粗疏之处的。

本罪立法确立后，最高司法机关先后多次对其进行“脚注”，以“准司法解释”等形式对该罪名进行了理解，包括罪名的称谓、具体术语如“不能说明”、“非法所得”的理解、非法所得的计算方法、追诉标准等。这些规定尽管增加了本罪司法实践中的可操作性，但也出现了一些问题，特别是对法律精神的理解还不够精准等，如2003年11月13日全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中提出，“非法所得”的数额计算问题，认为本罪中的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。而在实践中，这些项目是十分难以确定的，尤其是“支出”，“行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等”，这样将财产与支出的总和作为计算差额的被减数，与刑法关于本罪的规定并不相符：其一，刑法规定，作为计算巨额财产来源不明的“差额部分”的被减数是“财产或者支出”，依语意逻辑，二者只需择一即可，而不要求是二者之和。其二，刑法规定的“支出”，在实际操作中本来可以掌握为一部分明显与行为人合法收入水平不符合的大额非正常开销（如送子女出国留学的费用、购买高档消费场所年卡等），但被解释为“能够认定的所有支出”后，就必需包括日常生活中历年来所有消费性支出，这是个无论如何都难以计算准确的“毛估数”（通常以当地居民年平均生活消费价格充数），这样近乎苛刻的复杂计算，不必要地增大了指控犯罪的证明难度。其三，将作为计算“差额部分”的减数，规定为“能够证实的有真实来源的所得”，这也与刑法明文规定的“合法收入”不是同一概念，对行为人能够说明真实来源的收入，不管合法不合法，都作为减数扣除，就使“差额部分”即本罪的犯罪数额被不适当地减少认定。《刑法修正案（七）》注意到了此处容易发生的歧义，在“或者”与“和”的争议之间，干脆这两个词都不用，而以顿号取代之。有关权威人士的解释是：“使财产、支出无论其中一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任的涵义更加明确，以更有力地打击这类犯罪。”笔者认为这样修改是纠正了《会议纪要》中有关规定的偏差，恢复了立法的本意。
此外，广大民众对本罪名设定存在认识偏差、对本罪适用效果普遍预期偏高，也是本罪产生争议的一大重要原因。考察联合国及其他国家和地区对巨额财产来源不明行为的规定，此项罪名是与财产申报制度密切相关的，被喻为“阳光法”的公职人员财产申报制度源于1883年英国的《净化选举、防止腐败法》。它对于约束和规范政府公务人员的行为，反腐倡廉，树立政府和公务人员的良好形象发挥着重要作用。到目前为止，美国、法国、澳大利亚、新加坡、泰国、韩国、印度、以及中国台湾和香港地区等都确立了此项制度。其中美国、韩国、台湾的财产申报制度较为全面和完善。在这种环境下，财产申报制度是巨额财产来源不明罪的前置条件，巨额财产来源一般比较容易查明，或者拥有来源不明的财产比较容易被发现，有的国家甚至直接规定为拒不申报或虚假申报财产罪，如韩国等，从违反财产申报制度的角度来看，将这一行为直接规定为犯罪行为，比较容易查办，并能够实现独立适用。而在我国，巨额财产来源不明罪在司法实践中则是对于腐败案件难以侦破的不足的弥补，这与民众心目中等同于贪污贿赂犯罪的认识是大相径庭的。在一般民众心中，巨额财产之所以来源不明，就是国家公职人员贪污受贿所得来而不愿意说出来而已，由此，在公众看到动辄拥有上百万、上千万巨额不明财产的官员，而仍然被处五年以下有期徒刑时，难免会发出质疑，他们对于我国刑法中巨额财产来源不明罪的主要功能，显然存在一定的误解。

“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。”立法的目的是为了解决实际问题，但立法本身需要一个明确的价值取向。而在我国巨额财产来源不明罪的立法与司法实践中，无论是立法者还是司法者其实内心都是充满矛盾与犹疑的。一方面，法律要为社会服务，尤其是在反腐肃贪呼声一浪高过一浪的今天，运用法律武器打击腐败不仅是一种法治需要，更是一种“政治正确”。从这一取向上看，立法应当倾听民众的呼声，用实际行动回应反腐败的要求，以立法的形式严密法网、加大对此类行为的打击力度，为此，立法者在立法时对此采取了有罪推定的态度，如果犯罪嫌疑人不能说明财产的来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。而同时要考虑的，则是法治的基本原则。在该罪名的设置上，其尺度如何把握，作为一种有罪推定，是将其作为反贪利器，还是仅仅为了防止因立法的不周延而使一部分腐败者漏网？采取法律推定的手段，降低司法难度，是否就是“立法救济司法”的必要之举？这些价值取向方面的疑虑，也是巨额财产来源不明罪充满争议的重要原因。

《刑法修正案（七）》甫一出台，立刻就有人针对巨额财产来源不明罪的修正而再次追问：十年牢狱，能否吓退那些贪官？不少观点认为，相比贪污受贿罪所规定的最高刑――死刑，巨额财产来源不明罪的法定刑期提高到十年还是太轻，这样并不能真正堵死贪官的退路，那些贪污受贿的人还是有躲避的余地。有人提出，很多巨额财产来源不明罪就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪，所以应该将巨额财产来源不明罪的量刑幅度提高到与贪污罪、受贿罪一样。然而，在刑法对此罪名进行修正时，立法机关也充分比较了世界各国的立法现状，对于类似情况，美国规定处5年以下监禁，并处罚金；新加坡规定刑期不超过10年；印度规定处1年以上7年以下有期徒刑；文莱则规定处7年监禁，我国对该罪刑罚的规定已属重刑。在刑法学者看来，对于目前争议的焦点，量刑过轻已经得到一定程度的解决，而量刑分层的问题，则需要根据实际情况具体细化。究竟是适用重刑还是轻刑，看来不仅仅是立法理性与反腐激情的对立。