巨额财产来源不明罪完善

巨额财产来源不明罪从法理上来说，本质上就是一个兜底性的刑法条款，其实体法价值在于为了严密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应有惩罚，因而对其这一价值定位的正确认识十分重要，这一认识，足以解决该罪名存废、刑罚轻重之争。当然，对于立法者的初衷我们也不能忽视，国家工作人员非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对公权力的信任，惩罚显然必要。而为了能够使更大多数人理性地接受对此罪的处罚方法，本罪名应当修改为非法所得罪。应当承认，当初在确定罪名时，将刑法第三百九十五条第一款的罪名确定为“巨额财产来源不明罪”是不妥的，它误导了民众，影响了实践。原立法的侧重点，在于国家工作人员必须对自己所拥有的超过合法收入的财产，或者明显与合法收入不符的支出进行来源说明，只要不能说明其来源是合法的，对“差额部分”就依法推定为“非法所得”，达到数额标准就应定罪处理。为什么说明了不合法、但并非犯罪所得的来源的情况也要定罪呢？这是因为国家工作人员任何非法敛财的行为都严重违反了职务的廉洁性，如果数额巨大就应当治罪，这与一般违法行为（如走私、非法经营）超过了一定数额就需动用刑法惩治的道理是一样的。而能够避免理解偏差，又能准确描述此罪罪状的，最佳罪名应是“非法所得罪”。它既符合立法基本价值取向，用语精炼，反映出立法者对此行为的否定性评价，又能够全面概括本罪的本质特征，确实具有可取之处。

现代刑法所强调的，既是打击犯罪的合目的性，同时更要注重人权保护。尽管反对公权力的腐败已经成为国际共识，但以何种正当手段反腐败、怎样既保证政治清廉又能够维护基本人权，也是刑事立法与刑事司法重点关注的问题。从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是“疑罪从无”，而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是“疑罪从有”。这本身就反映了立法者惩治腐败的决心，表明对此行为的严厉态度。从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其处罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，因此，对这一犯罪行为给予相对贪污贿赂犯罪较轻的责任评价总体是适当的。同时，法律也规定了将这种推定作为一种可辩驳的事实，即允许当事人提出相反证据作出辩解。这里需要强调的，则是在立法和刑事司法的总体价值取向上，要实现打击腐败犯罪与保障人权的均衡，那就是无论在任何时候，针对民众反腐肃贪的激越之情，立法与司法机关都要保持理性与冷静，既要以雷霆手段严厉打击贪腐犯罪，又要遵循罪刑法定与刑法谦抑原则，在立法与司法中充分尊重人权，避免执法随意性，更不能任意推定。

 （三）既要成为反腐利器，又不能成为推卸责任、消极执法的借口在对巨额财产来源不明问题的争议中，除了对该罪名设置的正当性、法定刑轻重方面外，人们还注意到，在具体司法实践的个案中，来源不明的财产数量，往往总是远远大于已经查明的贪污受贿数额，一些案件查明的贪污受贿数额甚至不及来源不明数额的百分之一。为此，有人质疑：究竟是司法机关“无能”，还是腐败分子太“狡猾”？更有人质疑：是不是司法机关为了推卸自己查处腐败不力的责任，才要呼吁提高巨额财产来源不明罪的法定刑，以降低自己的证明标准，为自己的工作懈怠洗清责任、为自己的反腐不力也撑起一把“保护伞”呢？的确，针对大量个案查实数不及不明数的现象，立法机关与司法机关都应当进行深入的反思：腐败现象的发生，存在着制度上、体制上、管理上的问题；查处腐败不力，也存在着查处力度、查处方式、查处效果上的问题，这些责任，不能够都让被查处者来“买单”。我们可以设置一个最高的法定刑，将巨额财产来源不明者判处死刑，但这种以推定的形式处死腐败者是否正当？是否是为了掩盖政府的无能而“杀人灭口”？因此，立法与司法上需要解决的，更主要的是如何加大工作力度，努力有所突破，尽量减少“来源不明的”绝对数量和相对比例，争取多查清一些问题，决不能坐等法律的修改，眼看着腐败分子逃脱；更不能降低反腐败工作的要求，用“巨额财产来源不明”为自己打马虎眼。

亚里士多德认为：“法律可以被定义为不受主观愿望影响的理性。”[14]解决现有问题的根本出路是，尽快制定有关公职人员财产申报的法律，在法律层面形成完整系统的财产申报制度；将巨额财产来源不明罪设计成为纯粹的不作为犯，另以拒不申报、虚假申报行为作为追究刑事责任的基础，即建构拒不申报、虚假申报财产罪。在此可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”的规定，[15]即明确规定无论是现任的还是卸任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的惩罚。只有如此完善，才真正有利于反腐败斗争长期、有效、切实地开展下去。在本罪的主体方面，应当借鉴《刑法修正案（七）》新增设的利用影响力受贿罪，将国家工作人员、离职国家工作人员、国家工作人员的近亲属或者其他关系密切人一并纳入巨额财产来源不明罪的主体范围。现有该罪的犯罪主体范围过窄，限制了其立法的辐射威慑能力。另外，从该罪的法定刑看，量刑结构不尽合理，除最高刑仍然偏低外，缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金刑，容易放纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。鉴于本罪也是与财产有关的图利型犯罪，处罚应当与当地的经济发展水平及人民生活水平相照应。对于本罪可以根据当地的年人均收入和犯罪人来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。