滥用管理公司、证券职权罪管见

证券交易所的工作人员可否构成本罪?证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人，它本身并非证券管理部门。

其一，证券交易所的工作人员可否构成本罪?证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人，它本身并非证券管理部门。一般而言，证券交易所的工作人员不能构成本罪。但根据证券法第四十三条第二款和第五十条第二款的规定，国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票、公司债券上市申请。因此，笔者认为，在证券交易所根据国务院证券监督管理机构的授权，核准股票、公司债券上市申请时，应当认为其在履行证券监督管理职责，具有证券管理的职权，若其工作人员徇私舞弊，对不符合法律规定条件的股票、公司债券上市申请予以核准，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应以本罪论处。
其二，本罪的主观方面既可以为故意，也可以为过失。犯罪过失不是普通的心理态度，而是对危害结果的一种心理态度。就本罪而言，在某些情况下，国家有关主管部门的国家机关工作人员，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记的行为，可能是故意的，但是，对于其行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一危害结果，则可能是没有预见的。因此，本罪的过失主要表现为疏忽大意的过失。

刑法第四百零三条第二款规定：“上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”对该款的规定，在理解上要注意以下两个问题：
其一，对“前款行为”的理解。从罪状类型上看，该款采用的是援引式罪状，但前款罪状包含有“徇私舞弊、滥用职权”的内容，而既然是上级部门“强令”登记机关及其工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请予以批准或者登记，也就是说，登记机关及其工作人员是被迫地、非自愿地对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请予以批准或者登记的，那么，该登记机关及其工作人员就不可能具有徇私舞弊、滥用职权的主观意图。因此，这一内容显然不应是第二款所要引证的罪状内容。鉴于此，笔者认为，该款规定中的“前款行为”应理解为“对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的行为。
如前所述，既然在被“强令”的情况下，登记机关及其工作人员不具有徇私舞弊、滥用职权的意图，那是不是意味着：在这种情形下，只追究上级部门直接负责的主管人员的刑事责任，而不追究被强令的登记机关及其工作人员的刑事责任?笔者认为，从被强令的一方的角度而言，属于一种执行命令的职务行为。但依命令的职务行为正当化的要件之一是要求“下级国家工作人员必须不明知该命令违法”。作为公司、证券有关主管部门的工作人员，对有关公司、证券管理方面的法律规定应是熟知的，对上级部门的“强令”是否违反法律规定，是不难作出判断的。因此，即使在被强令的情况下，登记机关及其工作人员对明知是不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或股票、债券发行、上市申请而仍予以批准或者登记的，因其主观上具有罪过而不具备执行命令的职务行为的正当化要件，因而难免其责。
其二，该款是关于单位实施本罪的规定。从形式上来看，该款的表述采用的是单位犯罪的立法模式。在实践中，以单位为主体实施此类行为的案件并不罕见。某些地方的工商行政管理机关或地方政府为了吸引外资，提供各种优惠政策给外商，有的为了让外商吃下一颗“定心丸”，以便使外资到位，甚至强令下级工商行政管理机关及其工作人员对不符合法律规定条件的合资公司或者外资公司设立、登记申请予以批准或者登记，而最终上当受骗，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。在此类案件中，上级部门或地方政府的“强令”往往是单位集体研究决定或者由负责人员决定并以该部门或政府的名义来实施的，体现了该上级部门或地方政府的整体意志。这实质上就是一种单位犯罪，只不过依照刑法规定，只处罚直接负责的主管人员即实行代罚制而已。