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  法律漏洞补充

摘要

Replenishment of Gaps in Law,指对于法律规范应规定的事项,立法者由于疏忽未预见,或者情况变更,使某一法律事实未作规定时,法官应探求法律规范的目的,就此漏洞加以补充的操作。法律漏洞补充方法有:(1)依习惯补充。习惯补充法律漏洞,其根据在于各国民法多以明文规定,于一定条件下习惯有与法律同一的效力。具体的习惯可否用来补充法律漏洞,应区分为三种情形,第一,既不违反法律强行规定,也不违反任意规定的习惯,有与法律同一的效力;第二,不违反法律强行规定,而违反任意规定的习惯,以当事人认可为条件,有与法律同一的效力;第三,违反法律强行规定的习惯,无与法律同一的效力。因此,依习惯补充法律漏洞,须以该习惯不违反法律强行性规定及任意性规定为条件。中国民法上依习惯补充法律漏洞的典型例子,是关于典权回赎期限的最高法院批复,其中引用民间习惯:有约定期限者,该期限届满10年,未定期限者,满30年,不得请求回赎。(2)依立法者或准立法者的消极意思补充。关于某种事件,立法者或准立法者已有消极的价值判断的表示,因而对该事件未设任何规定,属于消极型漏洞。例如关于婚约,中国民法通则婚姻法未设明文规定,但有立法者或准立法者的消极意思,即可以不承认其法律效力。(3)类推适用。所谓类推适用,指对于法无明文规定的系争事件,比附援引与其具类似性的案型的规定。(4)目的性限缩。参见“目的性限缩”。(5)反对解释。参见“目的性限缩”。(6)目的性扩张。参见“目的性扩张”。

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