危害行为,是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。首先,危害行为是人的身体活动或者动作,包括积极活动与消极活动。由于危害行为是人的身体活动,是客观的、外在的现象,故思想被排除在危害行为之外,随之被排除在犯罪之外。言论本身不是犯罪行为,但发表言论则是一种身体活动,因而也是行为。其次,危害行为是人的意识支配的产物,或者说是意识的外在表现,因此,无意识的举动被排除在危害行为之外。例如,人在睡梦中或者精神错乱下的举动,在不可抗力作用下的举动,在身体完全受强制下的举动等,就不属于刑法上的危害行为。最后,危害行为必须是在客观上侵害或者威胁了社会关系的行为,故正当行为(如正当防卫、紧急避险等)被排除在危害行为之外。危害行为的表现形式多种多样,刑法理论将其概括为作为与不作为。
(一)作为
作为,是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。从表现形式上看,作为是积极的身体动作;从违反
法律规范的性质上看,作为直接违反了禁止性的罪刑规范。例如,刑讯逼供行为,必须是以积极的身体动作,直接违反了严禁刑讯逼供的罪刑规范。作为也有多种表现形式,如利用自己的四肢等实施的作为,利用物质性工具实施的作为,利用动物实施的作为,利用自然现象实施的作为,利用他人实施的行为,等等。
(二)不作为
不作为,是指行为人在能够履行自己应尽
义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看,不作为是消极的身体动作;从违反
法律规范的性质上看,不作为不仅违反了刑法的
禁止性规范,而且直接违反了某种命令性规范。例如,
遗弃罪中的不提供扶助的行为,表现为没有
扶养不具有独立生活能力的人,该行为不仅违反了刑法第261条的禁止性规范,而且直接违反了
婚姻法中的命令性规范。成立不作为犯在客观上必须具备以下
条件:
1.行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务,另一方面要求的内容是实施特定的积极行为。这种义务的来源主要有:(1)法律、法规明文规定的义务。例如,我国
婚姻法规定,父母对子女有
抚养教育的义务,子女对父母有
赡养扶助的义务。因此,拒不抚养、赡养的行为,可能构成不
作为犯罪。(2)职务或者业务要求的义务。例如,
国家机关工作人员有履行相应职责的义务,值勤的消防人员有消除火灾的义务,等等。(3)
法律行为引起的义务。例如,
合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。(4)先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于
危险状态时,行为人负有的排除危险或者防止
危害结果发生的特定
积极义务。例如,
成年人带着儿童游泳时,就负有保护儿童生命安全的义务。先前行为是否包括犯罪行为,在理论上存在争议:一种观点认为,先前行为包括犯罪行为,即犯罪行为引起的危险也能成为义务来源;另一种观点认为,先前行为不包括犯罪行为,否则会使绝大多数
一罪演变为
数罪;还有一种观点认为,在刑法就某种犯罪行为规定了
结果加重犯,或者因发生严重结果而成立重罪时,由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中,先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯,也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下,如果先前的犯罪行为导致另一
法益处于危险状态,则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。
2.行为人能够履行特定义务。法律规范与
法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务,而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务,则应
从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。
3.行为人不履行特定义务,造成或者可能造成危害结果。不作为的核心是行为人没有履行义务,行为人在应当履行义务而不履行义务的
期间所实施的其他行为,不是该不作为的内容,也不影响不作为的成立。例如,锅炉工在当班时,故意不给锅炉加水,造成锅炉爆炸的事故,这就是不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为,则不是不作为的内容。不作为之所以能够成为与作为相并列的行为,在于它与作为一样,造成或者可能造成危害结果,或者说它与作为一样,侵害或者威胁了刑法保护的社会关系。
符合上述条件的,就具备了不作为犯罪的客观要件。但是,有三点特别值得注意:第一,由于
刑法分则的某些条文在描述行为时所
使用的动词能否包括不作为也不一定明确,特别是不纯正不作为犯应与作为犯具有等价性,所以,在判断某种不作为是否成立犯罪时,需要慎重。第二,行为符合不作为犯罪的一般客观条件,并不直接成立犯罪,只有当某种不作为符合具体的
犯罪构成才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代
犯罪构成要件。因此,即使存在某种“不作为”,但并不符合具体犯罪的构成要件时,也不能认定为犯罪。第三,不要将作为犯等同于故意犯,将不作为犯等同于
过失犯。作为与不作为是客观行为的表现形式;故意与过失是行为人的心理状态。不作为既可能成立
故意犯罪,也可能成立过失犯;过失犯既可能表现为作为,也可能表现为不作为。
刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型:一是纯正不作为犯或真正不作为犯,即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯,即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论认为,许多犯罪既可能由作为构成,也可能由不作为构成。这种情况下的不作为犯,就是不纯正不作为犯。例如,刑法第416条所规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪,就是纯正不作为犯。再如,行为人以不作为的方式故意导致他人
死亡的,则是不纯正不作为犯。
区分作为与不作为具有重要意义,特别是不作为概念的确立,有利于合理确定犯罪范围,正确区分罪与非罪;在许多情况下,也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。