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  法的移植

摘要

   法律制度的相对独立性,既表现为同一国家的社会形态发生变革时期,新的类型的法与旧的类型的法之间的历史联系,也表现为属于不同社会形态的国家法律制度之间的相互借鉴、吸收和移植。法的移植,即一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国家的法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的。输出国是这些法律制度因素的母国,具有典型意义。实际上,民法法系的法国、德国,普通法系的英国,古代远东法系的封建中国,社会主义法律制度的前苏联等,对于相应国家的法律制度来说都具有“母国”的地位。值得注意的是,自从人类进入资本主义时代以来,现代世界的各国法律制度都不是封闭的、不与其它国家的法律制度交往而自我独立发展的。可以这样说,没有一个国家的法律制度的规则、概念、法律实践、法律意识等因素完全是自己独立创造,而不吸收、借鉴其它法律制度的相应因素。在当代世界的法律制度中,法的移植不仅发生在同一法律集团(无论是法的历史类型还是法系)内部,而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如,所谓西方两大法体之间趋同就是这一现象的反映。在资本主义与社会主义法律制度之间相互借鉴,利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。


  法的移植、借鉴和吸收其它国家甚至不同社会形态国家的法律制度,是法律制度发展的一条捷径。因为在当代世界虽然各国的社会制度不同,但往往会遇到相同的社会问题,这样可以借鉴和吸收其它国家的处理同一问题上的法律手段。完全不必把自己封闭起来,关起门来搞代价很高的法律实践,不必一切都要自己从头做。实践证明,那种经验爬行主义的态度对于法制建设来说是不利的。例如,在不同法律制度中都会遇到如何保证贫穷的当事人得到公正审判问题,在有些国家通过“慈善模式”,即律师义务为穷人提供福利性的帮助;在另外一些国家通过“司法模式”,即依靠私人律师公会,由国家对免费为穷人提供法律帮助的私人律师支付补偿;还有些国家则采取“工作人员律师模式”,即设立负责给穷人提供帮助的公共基金和律师团体

  。中国也存在如何帮助贫穷当事人的问题,近年来随着中国法律服务事业的发展,在建立救济穷人当事人的制度时,完全可以比较上述几种法律手段的利弊,进而加以借鉴。同样在发展市场经济的过程中,发达国家已积累了许多经验,这方面的法律制度有许多也是可以供我们借鉴、吸收和移植的。

  但是,法的移植的效果有好坏之分。有的移植的效果好,对“输入国”的社会经济发展起到促进作用,能与该国原有的法律制度较好地结合;有的移植的效果不好,与“输入国”的社会制度格格不入,或者表面上有一套从其他国家移植来的法律制度、法律规范,但充其量它们只不过是“书本上的法”,在这些国家实际通行的却是自己的传统法、习惯法。法的移植成功与否,同“输入国”的社会土壤是否适合于该法律制度、规则直接相关。如果某个规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤相似,那么在原产地、输出国能够行之有效的规则在新的土壤上也能达到预期的效果。否则,在原产地、输出国再好的法律制度在新的土壤上也不能奏效。因此,在法的移植问题上一定要采取具体情况具体分析的态度,经验主义和教条主义都是不可取的。

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