出卖人取回权

 　　异地买卖中，出卖人已将买卖标的物向出卖人发出。买受人在未收到货物，亦未付清全部价款时，被宣告破产，出卖人有取回货物并解除合同的权利。但是破产管理人有权要求付清货款，取得货物。普通取回权是在破产人已实际占有他人财产地情况下行使，而出卖人取回权则可在破产人即将占有他人财产地情况下行使，目的在于保障异地买卖的交易安全与公平，维护出卖人的权益，交付提单或载货证券不能视为实际交货，出卖人仍享有取回权。如买受人在破产宣告时、派员提前在运输途中受领货物，有的学者主张，出卖人只能在对方未收到货物之前行使取回权，但多数人认为，取回权的行使不应受此限制，只要买受人在未收到货物亦未付清货款，不管付款期限是否已到、被宣告破产，取回权即告成立。日后破产人或破产管理人收到货物，不影响出卖人取回权的行使。

　　第一，隔地买卖合同。出卖人取回权的实质，是要保障在卖方发货至买方收货这个时间差中，买方破产时卖方的合法权益。这个时间差只存在于隔地买卖合同中，同地买卖中交货直接迅速，如买方破产，卖方可不发货，如已经发货往往也根本没有取回的时间余地。所以，出卖人取回权只存在于隔地买卖合同中。

　　第二，出卖人已将买卖标的物发送完毕，而买方尚未付清货款。如买方已付清货物价款，卖方权益未受损失，自然也无取回货物之权。如果卖方要求取回货物，而破产管理人要求付清货款、交付货物时，卖方也无权取回货物了，因其权利已可完全实现，取回权也就不存在了。这里的未付清货款，并不问原定清偿期限是否已到，因为无论清偿期到否，破产的事实已使卖方不可能再获得全部货款。

　　第三，在实际受领买卖标的物以前，买受人被宣告破产。买受人被宣告破产，必须发生在买卖标的物在运输途中，即在出卖人已经发出而买受人尚未受领之间。倘若买受人在实际受领标的物后被宣告破产，出卖人的取回权则不能构成，而只能以尚未付诸的买卖价金为由申报破产债权受偿。值得注意的是，买受人对于买卖标的物必须尚未现实地受领、实际地占有，若仅收到出卖人寄出或送出的货物提单或者载货证券，不能认定为“业已受领”，即便双方当事人事先有相反约定， 在这种情形下也是无效的。

　　目前，我国破产法中未规定出卖人取回权。但是，我国《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人”。该法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。《合同法》通过设置出卖人对在途货物的中止运输、返还货物等指示权，设置所有权保留条款，实际上也起到与出卖人取回权类似的保护作用。所以，有的日本学者认为，在现实中，这种卖主的取回权几乎不能发挥作用[15].不过，从破产法立法体系的完整性考虑，我国破产法中也应当规定出卖人取回权，以向当事人提供更为完备的权利保障。