代偿取回权

　　取回权标的物被破产人在破产宣告前，或破产管理人在破产宣告后转让给他人时，取回权人可以就转让财产的对待给付，行使取回权，以作为原物的代偿，在转让尚未作对待给付时，取回权人可要求他向自己给付。如破产管理人已接受给付，取回权人有权取回给付财产。如破产管理人已将给付财产再次转让，取回权人仍可就再次转让的对待给付向受转让人或破产管理人行使取回权利。如破产人在破产宣告前已接受受让人的对待给付，取回权即告消灭，债权人只能以物价作为破产债权，债权人只能以物价作为破产债权受偿，通常代偿取回权在上述对待给付尚未作出或作为非金钱的特定物而存在，如对待给付系金钱，且已交付并无法与其他财产区别时，权利人只能以破产财团不当得利为由作为财团债权人要求优先清偿。

　　根据破产法有关代偿取回权的规定，破产人在破产宣告前，将取回权的标的财产非法转让，但尚未接受对待给付财产的，取回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己。但如破产人在破产宣告前已经接受对待给付财产，则取回权人只能将对破产人不当得利的返还请求权，作为破产债权要求清偿。破产管理人在破产宣告后，将取回权的标的财产非法转让，破产管理人尚未接受对待给付财产的，取回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己，破产管理人已经接受对待给付财产的，取回权人可以请求取回该对待给付财产。日本破产法规定，破产管理人在破产宣告后，将取回权的标的财产转让，已经接受对待给付财产时，如对待给付的特定属性尚未失去，并存在于破产财团中，取回权人可以对其行使取回权。如接受的对待给付财产是没有特定属性的货币时，取回权人可以将该货币数额作为财团债权。

　　代偿取回权是在取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让，一般取回权无法行使时，权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度。代偿取回权是对一般取回权制度的必要补充。代偿取回权适用于取回权标的物被债务人或管理人不当转让，或因自然原因、第三人责任而毁损、灭失等情况。

　　笔者认为，主张立法应当设置代偿取回权，是因为在破产程序中，代偿取回权与赔偿请求权即破产债权对权利人权益的实现程度有重大差别，两权虽可以并存，但不能代替。为公平维护取回权人的正当权益，必须设置代偿取回权。

　　第一，代偿取回权是物权行使的特殊方式，具有优先效力，即可以将代偿财产从破产财产中区分出来优先由权利人取回。其权利行使不与一般破产债权的清偿财产相混淆、交叉。而赔偿请求权是无优先权的普通破产债权，和其他破产债权处于对债务人无担保财产的平等的清偿地位。

　　第二，代偿取回权以一般取回权为基础，具有保护一般取回权在非正常情况下实现的特殊功能。代偿取回权将取回权人所享有的优先权由原标的财产延伸到其毁损、灭失或者被转让之后的代偿财产，从而可以最大限度地避免取回权人的损失。而赔偿请求权作为普通破产债权则不具有此种作用。

　　第三，代偿取回权的标的财产是取回权标的物的转化形式，本不属于破产财产，加之代偿取回权行使的标的是可以同破产财产相区分的代偿财产，所以代偿取回权的行使不会对破产财产造成实质不利影响。而赔偿请求权的标的是原标的财产因毁损、灭失或者被转让而造成的损失，该损失只能以货币衡量，没有特定性，应从破产财产中分配。代偿财产的多少是一个事实判断，它由原标的财产的转化物的客观价值所决定，与行为人的过错无关。而赔偿请求权标的之多少是一个价值判断，通常要考虑受害人损失、加害人过错等因素。

　　据此，代偿取回权和赔偿请求权具有不同的功能。当取回代偿财产仍不足以弥补取回权人的损失时，取回权人仍享有对其余损失主张赔偿的权利，但赔偿请求权作为破产债权没有优先受偿的效力。

　　同时，承认代偿取回权制度有利于维护破产程序的公平性。