构成要件符合性

 　　构成要件符合性

　　1、定义：一般认为，构成要件是指刑罚法规规定的犯罪类型。

　　2、历史渊源：

　　(1)成要件的观念，来源于中世纪意大利的纠问程序中的corpus delicti概念。即一般纠问中所应确认的犯罪事实被称为corpus delicti，它意味着舍弃了与行为人联系后的一种外部的客观实在。

　　(2)18世纪末，科林(Klein)在他的《普通德国刑法纲要》一书中，将delicti 翻译成Tatbestand一词，日本学者将Tatbestand译为构成要件。但只有诉讼法上的意义。

　　(3)将构成要件运用到实体法上，是施蒂贝尔与费尔巴哈的功劳。

　　(4)真正形成构成要件理论，是20世纪初的事情。

　　3、构成要件与相关术语的关系。

　　(1)构成要件与犯罪类型的关系：有争议。

　　多数学者认为，故意过失属于构成要件的内容，构成要件就是犯罪类型(德国)。

　　部分学者认为，故意过失不属于构成要件内容(有责性)，构成要件不是犯罪类型(日本部分学者认为)。

　　(2)构成要件与法律条文的关系：理论上有分歧。

　　少数人认为，分则各本条的前半部分是关于构成要件的规定，后半部分是刑罚的规定，构成要件与法律条文是完全统一的，法律条文就是构成要件。

　　多数人认为，相当多的法律条文需要解释，构成要件不是法律条文本身，而是通过解释所得到的观念形象。

　　(3)构成要件与犯罪成立条件的关系：比较明确，无论采用何种犯罪论体系，构成要件都不等于犯罪成立条件。

　　3、构成要件的机能。

　　(1)自由保障机能。

　　(2)犯罪个别化机能。

　　(3)违法性推断机能。

　　(4)故意规制机能。

　　1、概念(狭义)：构成要件理论，是指关于犯罪时符合构成要件的违法的、有责的行为的理论。

　　2、构成要件理论关注点：构成要件与违法性、有责性之间的关系。

　　3、学说分类：

　　(1)行为构成要件说：切断构成要件与违法性、有责性之间的关系。

　　(2)违法类型说：构成要件属于违法类型。

　　(3)违法有责类型说：构成要件是违法、有责类型。

　　4、行为构成要件说

　　(1)创始人：贝林格，认为构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型。这种意义的构成要件，是犯罪类型的外部轮廓变得明确，以实现刑法的保障机能。

　　判断：不包括主观的、规范的要素，也与违法性没有关系，是典型的行为构成要件说。

　　(2)威尔兹尔：坚持贝林格的行为构成要件说，对构成要件与违法性的关系做了更为清晰的说明。认为构成要件包含了主观要素(特别是故意、过失)与规范要素。

　　(3)日本学者曾根威彦：构成要件符合性与违法性的关系，不是原则与例外的关系，而是形式与实质的关系。

　　(4)对行为构成要件说的评价：

　　构成要件与违法性没有关系，为什么符合构成要件的行为，能成为违法性判断的对象(客体)呢?

　　4、违法类型说

　　(1)代表人物：Mezger(梅兹格)。违法是指对法益的侵害或威胁。构成要件则是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西。从此意义上说，构成要件是违法的类型，是违法性的存在根据。这一学说从实质性、价值性上理解构成要件。只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也好，都包含在构成要件之内。

　　(2)违法类型说分为两种立场(依是否包含故意过失)

　　A、故意过失只能置于构成要件之外，作为责任要素考虑(承认故意规制机能，否定犯罪个别化机能)。

　　B、故意过失包含于构成要件，同时是违法性要素(肯定违法推定、犯罪个别化机能，否认故意规制机能)。

　　(3)违法类型说内部分歧：构成要件与违法性是什么关系?

　　A、新构成要件论：符合构成要件的行为原则上具有违法性，例外情况下阻却违法性(梅兹格)。采用违法类型说的学者，大多采用此立场。

　　B、消极构成要素理论：构成要件与违法性融为一个“不法”的总的构成要件，即构成要件不是独立的犯罪要素，而是存在于违法性中。(正在德国消亡)

　　5、违法有责类型说

　　在日本是有力的学说。

　　(1)小野清一郎：犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上责任的行为，是违法且有责的行为类型。但是要成为可罚的行为的话，要要依据特殊的刑法各本条的规定。

　　(2)团藤重光：认为故意、过失是作为有责类型的构成要件的要素。

　　(3)藤木英雄、大塚仁、大谷实等人也持上述观点。

　　(4)存在的疑问：

　　A、认为故意过失既是违法要素，也是责任要素，就丧失了区分违法性和有责性的意义。

　　B、按此说法，应根据构成要件推定责任的存在，而不是根据有无阻却理由确定责任的存在。

　　(5)为避免缺陷的改进：

　　西田典之：违法构成要件符合性—违法阻却—责任构成要件符合性-责任阻却。

　　构成要件是违法、有责类型，有利于实现保障机能。

　　构成要件区分为违法构成要件、责任构成要件，有利于维持个别化机能。

　　具备违法推定机能、责任推定机能，有利于实现诉讼法的机能。

　　有利于解决假想防卫与共犯问题。

　　(一)基本的构成要件与修正的构成要件

　　1、小野清一郎、团藤重光、大塚仁

　　2、区分标准：

　　刑法分则以及其他刑罚法规所规定的具体犯罪的构成要件，就是基本的构成要件。刑法总则关于未遂犯、共犯对基本构成要件进行修正而形成的要件，就是修正的构成要件。

　　3、疑问：修正的构成要件理论似乎存在一种不应该存在的“但书”关系：故意杀人罪没有杀人也构成犯罪。修正的概念容易使人认为只有未遂犯、共犯的构成要件是正确的构成要件等。

　　(二)关闭的构成要件与开放的构成要件

　　1、代表人物：Welzel (威尔兹尔)

　　2、区分标准：

　　关闭的构成要件：刑罚法规在构成要件的规定上，已经将犯罪的所有要素完全的表示出来了。

　　开放的构成要件：刑罚法规只记述了犯罪要素的一部分，其他部分需要法官在适当时补充。

　　3、疑问：

　　(1)开放的构成要件概念，现在已基本被否定。原因：

　　肯定开放的构成要件，意味着否定其违法性推定机能。

　　构成要件之外寻找违法性的根据，损害其保障机能。

　　开放的构成要件理论，实际上将需要补充的构成要件要素，从构成要件转移到违法性中去，从而将其排除在故意的认识对象之外，不妥当。

　　(三)客观构成要件与主观构成要件

　　1、代表人物：Roxin

　　2、区分标准：

　　属于客观构成要件的有：行为主体、构成要件的行为、结果、因果关系、客观归责关系。

　　属于主观构成要件的有：构成要件的故意与过失、目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过等内心态度。

　　3、疑问：

　　上述分类不是对构成要件的分类，而是对构成要件要素的分类。

　　故意过失是否是构成要件要素，仍然是存在争议的问题。

　　(一)概念：作为构成要件的具体内容的要素，就是构成要件要素。

　　(二)分类：

　　1、客观的构成要件要素与主观的构成要件要素

　　故意、过失、目的等属于主观要素。只有承认主观的构成要件要素的学者，才承认这种分类。

　　2、作为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素

　　3、记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

　　记述：不要求法官补充的价值判断即可确定的要素。规范：需要法官根据规范进行补充判断、自由裁量的要素。

　　4、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素

　　积极：积极地表明成立犯罪必须符合的要素。

　　消极：例外的存在否定犯罪性的构成要件要素。

　　1、概念：是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑罚法规所规定的构成要件相一致。

　　2、区分三个概念：构成要件;构成要件的事实(构成事实);构成要件符合性。

　　3、构成要件符合性的判断，是一种价值关系的事实判断，是一种抽象的、定型的判断，或者说是用一种抽象的、定型的基准进行的判断。