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  别除权行使的条件

摘要

 别除权行使的条件债权人破产程序中享有和行使别除权,需具备以下条件:

(1)债权担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权,必须符合民法通则合同法和担保法的有关规定。例如,当事人之间的借款合同,必须具备行为人有相应的民事行为能力意思表示真实和不违反法律社会公共利益的基本条件,同时符合有关借款合同的法律和行政法规的规定。双方签订的抵押合同,必须采用书面形式,其标的物必须符合担保法的有关规定,并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的,不得在破产程序中享有别除权。
(2)债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权,还必须符合破产法的有关规定。具体说,有以下三项:①债权和担保权必须指向破产人及其财产。首先,该债权必须以破产人为债务人。其次,该担保权必须以破产人的财产为标的物。②债权和担保权必须成立于破产宣告以前。但是,在重整期间依据破产法第75条第2款的规定为继续营业借款而设定担保的,在重整程序转为破产清算程序后,该担保权仍得享受别除权的地位。同样地,管理人依据破产法第18条的规定为待履行合同的继续履行而提供的担保,以及管理人依据第37条的规定为取回质物、留置物而提供的替代担保,在破产宣告后亦享有别除权地位。③债权和担保权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。
(3)债权已依法申报并获得确认。根据破产法第44条的规定,无论是有财产担保的债权还是无财产担保的债权,均应当依照破产法规定的程序行使权利债权申报是债权人参加破产程序的必经手续。又根据破产法第58条的规定,已申报的债权应提交债权人会议核查并由人民法院确认。所以,未获确认的有担保债权,不享受别除权的地位。

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