姓氏商标

 　　姓氏商标是指主要由普通的个人姓氏构成的商标。纯粹的姓氏由于主要被认为是在区别商品或服务的提供者而不是它们的出处，一般不会取得注册保护，但取得“第二含义”的除外。注册时一般要求使用本人的姓氏。

　　(一)自然人成为商标权的新主体

　　2001年以前，我国《商标法》不答应我国自然人注册商标。《商标法》是在1982年由五届全国人大常委会第24次会议通过、1983年实施的。其在1993年由七届全国人大常委会第30次会议作过一次修正。第二次修改前的《商标法》第4条规定，“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”这条规定把自然人排除在商标权的主体之外，姓氏商标的主要存在空间就极其有限——个体工商业者，因为企业和事业单位采用自然人姓氏商标的究竟只是少数。2001年，实施了17年的《商标法》又进行了第二次修改，修改后的《商标法》第4条规定，“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”这样，商标权的主体扩大到所有的民事主体 答应自然人注册商标带来的一个直接后果是，将有更多的以自然人姓氏、姓名为标识的商标涌人市场 事实上，在修改后的商标法实施后，我国曾经出现T自然人注册商标的热潮，而其中就有以姓名、姓氏为商标申请注册的。这样，姓氏商标能够获得注册实际上是为自然人注册商标释放了夺问。

　　(二)使用成为商标获得显著性的新途径

　　我国新《商标法》在第11条规定了商标可以通过使用获得显著性，这样，原本不具有显著性的一些商标可以通过使用获得显著性。《商标审查标准》删除了《牛氏不具有商标显著性的规定，实际上是作出了一种姿态：姓氏是否具有显著性、能否获得商标注册，f妇商标局根据姓氏标志的具体使用情况来判定。但是，如此规定却会带来不必要的行政和司法成本。因为假如我们从法律规定上不首先为姓氏商标注册设置一个显著性的障碍，这就意味着，立法不排除姓氏商标的注册， 那么，假如有人以姓氏商标提出注册申请.从法律规定来看.商标局是没有理由驳回申请的、即使我们说，《商标审查标准》对《商标法》第1 1条第1款第3项的解释是非穷尽性的，反过来我们再强行援用第11条第1款第3项的“缺乏显著特征的”来驳回申请人的注册请求，这也意味着，商标局必须首先对姓氏不具有显著性进行举证，而这原本应该是由申请人来证实的

　　日本《商标法》在第3条第1款第4项规定了仅由常见的姓氏或者名称的通常使用方法表示出来的标记所构成的商标不能获得注册，除非根据该条第2款规定，姓氏标记已经通过使用获得了显著性则可以注册为商标。英国1938年《商标法》在第9条第1款第4项也对通常含义只是地理名称或者姓氏的标志进行了显著性排除。

　　1870年7月8日，美国国会通过的《商标法》在第70条规定，禁止将人的姓名、公司的名称注册为商标。1905年2月20日，美国国会又通过新的商标法案，规定姓名可以作为商标注册，但其条件是在该法通过以前，姓名专门用于国际贸易等领域的商标来使用已经满10年。1920年3月19日，国会将使用时间缩短为1年。这样，姓名作为商标注册、使用的条件放宽。在19世纪至20世纪初的这段时间里，美国司法实践对于姓氏商标权的保护分歧很大，这突出表现在以包括姓氏在内的姓名作商标时，姓名商标在先使用人与在后使用人之间的权利发生冲突时司法判例的态度。有的判决认为姓名不能注册为商标;有的则保护在后使用者的姓名权，认为在后使用者在经营中使用其姓名的权利是神圣的、绝对的、基本的、与生俱来的自然权利，不可转让;有些判决甚至走得更远，认为这种姓名权利是一种财产权利。 1946年的《兰哈姆法》被认为是在美国实体性的联邦商标立法的道路上迈出了重要的一步。 该法在第2(e)(4)条中规定，仅仅具有姓氏意义的词汇不能注册为商标。也就是说，假如不能通过长期的、专门用于商业的使用，在公众意识中，将姓氏从个人的姓转变为特定产品或者服务的标记，则不能获得注册。这实际上是要求姓氏通过使用获得独立于其本来意义的显著性以后，才可以获得商标注册。这就把判定姓氏能否注册为商标，从原来的具体的客观使用时间标准，转化为抽象的主观综合判定标准。问题的要害就成为标记是否基本上仅仅代表姓氏人名。普通法这么做也是基于同姓的人很多，希望设定姓氏在经营中获得显著性的要求来拖延在姓氏上成立专有权利。

　　答应以姓氏作商标进行注册的是法国：法国《知识产权法典》在第711—1条规定：商标或服务商标指用以区别自然人或法人的商品或服务可用书写描绘的标记。

　　第一，姓氏是否以非凡形式或者变体形式出现。

　　英国《商标法》第9条第1款第1项规定的“以独创或者非凡形式表示的公司、个人或者商行名称”即属此例。在美国的一则商标申请案中也提到了这个标准。在该案中，申请人申请的商标是BENTHIN，该标志是美国的一个姓氏，综合案情考虑，该词的确是在姓氏意义下使用的，但美国专利商标局商标审判和上诉委员会最后还是认为该姓氏具有显著性，因为它使用的不是BENTHIN的普通形式，其中最突出的改变就是将中间的字母T放大，横架在第一个字母N和字母H之间。

　　第二，姓氏具有其他含义，而该含义用于商品之上强于姓氏的意义。

　　如“杜”通常被人们视为一个姓，而“梅”则不然。在对地名商标的处理上，我国商标法律采取了类似的规则。我国《商标法》第10条第2款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证实商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。”国家工商总局颁发的《商标审查标准》对该款中的地名具有其他含义进行了解释：“本款中的地名具有其他含义，是指地名作为词汇具有确定含义且该含义强于作为地名的含义，不会误导公众的。”例如，黄山和怒江两个商标。在姓氏商标的注册中也应采用这样一个原则。汉字具有很强的多意性，假如商品的特性与姓氏之外的含义更密切地联系在一起，而消费者一般不会联想到姓氏意义的情况下，应认为姓氏商标缺乏显著性的障碍此时不成立。

　　第三，姓氏是否普遍。

　　假如姓氏极其罕见，则应该认为该姓氏具有显著性，可以获得注册。2003年11月21日，国家工商行政治理总局商标局正式批准重庆铜梁庹氏书画艺术馆馆长庹纯双使用“庹”商标，用于庹氏练习本、图画、雕刻印刷品、招贴画或纸板、书籍等，“庹”成为我国书画家中第一个用姓氏注册成功的商标。“庹”之所以能够开历史之先河，其根本原因还在于该姓氏的非凡性。美国的商标申请案中也运用过这一标准。

　　第四，和申请人有联系的人是否也用这个姓。

　　假如公司的主要经营参与者都使用同样的姓氏，对该姓氏的注册就不利。上文提到的BENTHIN案中，申请人的商号、执行董事都使用BENTHIN这一姓氏，这就可以推断出，该词汇主要是在姓氏的意义上提出注册申请的。

　　第五，商品或者服务存在的地域范围和经营领域。

　　例如，在少数民族聚居区范围内提供的服务上注册汉族姓氏商标的，应认为其不具有本来的姓氏意义，而只是一个符号标志;而在非凡经营领域使用姓氏商标不会造成误认和混淆的，同样不影响姓氏商标的显著性，如在航空服务领域、在计算机产品上使用姓氏商标。