抵押权的设立

 抵押权的设立

抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人(主债权人和主债务人或第三人)以意思表示设定抵押权的双方民事行为，其具体表现形式为抵押合同。根据我国物权法的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
(一)抵押合同的内容
当事人签订的抵押合同一般应当包括以下内容：
(1)被担保的主债权的种类和数额。
(2)债务人履行债务的期限。
(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属。
(4)抵押担保的范围。抵押权所担保的范围包括原债权及利息、抵押权实现费用、违约金和损害赔偿金。对于抵押担保的范围，当事人可以有特别约定。
(5)当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备上述内容时，当事人可以补正。对抵押合同的补正，亦必须符合法律要求的登记或其他形式要件方为有效。但是，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或依法推定的，抵押不成立。
当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。抵押合同中有上述约定内容的无效，但该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，该抵押应为有效。另外，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共同共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债权人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给了该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为。
(二)抵押登记
由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律对抵押权的设立，要求具备严格的形式要件：
1．必须办理抵押物登记的财产。根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力：
(1)建筑物和其他土地附着物；
(2)建设用地使用权；
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；
(4)正在建造的建筑物。
上述登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
当事人在同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
2．自愿办理抵押物登记的财产。当事人以上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。这一类的抵押物种类包括：
(1)生产设备、原材料、半成品、产品；
(2)交通工具；
(3)正在建造的船舶、航空器；
(4)企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品和产品等动产抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权亦自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。但是，办理登记，仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提交主合同和抵押合同以及抵押物所有权或使用权证书等文件或其复印件。
登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。