合同的订立

　　合同的成立必须基于当事人的合意，即意思表示一致。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法上称为要约和承诺。

　　(一)要约

　　1.要约的概念及其必要条件。要约是指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。要约要取得法律效力，应该同时具备如下条件：①要约必须是特定人的意思表示。只有要约人在客观上可以确定，受要约人才能对之承诺。②要约必须是向相对人发出的意思表示。要约的相对人可以是特定的人，也可以是不特定的人。③要约必须是能够反映所要订立合同主要内容的意思表示。要约除须表明要约人订立合同的愿望以外，还须表明拟订立合同的主要条款，如标的、数量和质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议的处理方法以及要求对方答复的期限等，以供被要约人考虑是否承诺。

　　要约邀请/要约诱引，是指行为人邀请他人向其提出要约。要约诱引不是合同订立的必经程序，因而不具有法律意义，即对行为人不具法律约束力。确切地说，要约邀请仅是当事人订立合同的一种预备行为。在实际生活中，拍卖公告、招标、寄送商品目录及价目表、广告等，都是较为常见的要约邀请。

　　广告有一般广告和悬赏广告两种。一般广告，广告人只是一般地宣扬其产品(或服务)的质量，广告中并不包含拟订合同的主要条款。这种广告属要约诱引而不是要约。我国目前盛行的广告，多属此种(当然，有些商业广告的内容符合要约规定的，应视为要约)。悬赏广告，是广告人以广告的方式声明，对于完成一定行为的人，给予约定的报酬。这种广告是要约而不是要约诱引。

　　2.要约的形式。要约作为一种意思表示，可以以书面形式作出，也可以以对话形式作出。法律规定某种要约必须采用书面形式的，应依照法律规定;无法律规定的，当事人可视具体合同自由选择要约形式。

　　3.要约的法律效力和要约的撤回、撤销。要约的生效时间因要约形式的不同而不同。对话形式的要约自受要约人了解时发生效力;书面形式的要约于到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达。

　　要约的拘束力，一般是指在要约的有效期间内，要约人不得随意改变要约的内容，更不得随意撤回要约。否则，由此而给受要约人造成损害的，必须承担赔偿的责任。有以下情况之一的，要约对要约人不再具有拘束力：①拒绝要约的通知到达要约人的;②要约人依法撤销要约的;③承诺期限届满，受要约人未作出承诺的;④受要约人对要约的内容作出实质性变更的;⑤要约人死亡或丧失民事行为能力，或者作为法人的要约人被撤销的。

　　要约生效前是可以撤回的。要约人撤回要约，应当向对方发出通知。撤回要约的通知先于或同时到达对方的，撤回生效。撤回通知按照通常情形可以先期到达或者同时到达对方，因途中障碍而迟到的，收到人应当于收到撤回通知时立即将迟到的情况通知对方;未立即通知对方的，视为撤回通知未迟到。迟到的撤回通知无效。

　　要约也是可以撤销的。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但是，下列要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

　　(二)承诺

　　1.承诺的概念及其必备条件。承诺，是指受要约人在有效期间内完全同意要约内容的意思表示。有效的承诺，必须具备如下条件：①承诺必须由受要约人作出。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。②承诺必须是在有效期间内作出。“有效期间内”是指：要约确定承诺期限的，所确定的期限内即为有效期间;要约未确定承诺期限的，通常认为合理的时间内即为有效期间。③承诺必须与要约的内容一致。若受要约人对要约的内容作出实质性变更者，则是一种新的要约。所谓“实质性变更”，是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　2.承诺的形式。作为意思表示的承诺，其表现形式应与要约相一致。承诺的形式还应注意三个问题：①对于以对话形式作出要约的承诺，除要约有期限外，一般应即时作出，过后承诺的，要约人有权拒绝。②依法必须以书面形式订立的合同，其承诺必须以书面形式作出。③除有特别规定或约定外，沉默不能视为承诺的形式。

　　3.承诺的生效时间和承诺撤回。承诺的生效，也就意味着合同成立。关于承诺生效时效，有“投邮主义”(在以书信、电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立)与“到达主义”(承诺必须是在到达相对人即要约人时才发生效力)。我国采到达主义，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文订立合同的，其承诺到达时间，与采用此种形式的要约到达时间相同。

　　承诺生效前也是可以撤回的。承诺撤回的程序、要求，与要约撤回的程序、要求完全相同。

　　既属诺成又属不要式合同的，由当事人意思表示一致即可成立，因此，这类合同承诺生效之时，就是合同成立之时。属实践合同但并非要式的，标的物的交付时间为合同成立的时间;但是，如果与承诺生效同时履行交付标的物的行为，或者在承诺生效前已交付了标的物的，则合同自承诺生效之时成立。凡要式合同，其履毕法定或约定手续时间即为合同成立时间。其中，通过函件订立书面合同，一方当事人要求签订确认书的，双方当事人在确认书上完成签字、盖章的时间即为合同成立的时间。特殊的要式合同，如依照法律、法规规定应当经过有关机关批准或履行其他手续的合同，自批准或者手续完毕起成立。

　　合同成立地点的确定，其法律意义在于案件管辖的确定。在我国，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　　合同成立，是指当事人达成协议而建立了合同关系。合同生效，则指具备有效要件的合同按其意思表示的内容产生了法律效力。在大多数的情况下，合同成立时具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。但是，合同成立并不等于生效。

　　一般而言，合同成立要件有三：①当事人意思表示须一致，即合意，这是合同成立的根本要件。②合意则须有两个或两个以上的当事人。③当事人的意思表示须以订立合同为目的。还有一些合同，如要式合同和实践合同，其成立除须上述三要件外，尚须特殊要件，即或依一定方式，或完成标的物的交付。

　　一般认为，合同生效的一般要件是：①当事人在订立合同时必须具有相应的订立合同的行为能力。这实质上是法律对合同主体资格作出的一种规定。限制民事行为能力人和无民事行为能力人，对于那些纯使其享受法律上的利益，而丝毫不负担义务的合同，却是可以无条件作为这类合同的主体的。这是一种例外。②合同当事人的意思表示真实。指当事人在缔约过程所作的要约和承诺都是自己独立且真实意志的表现。意思表示真实属合同生效要件而非成立要件。合同成立后，意思表示是否真实往往难以从外部判断，且根据意思自治原则，法律一般对此不主动干预。③合同不违反法律或者社会公共利益。即合同的目的和内容都不得违反法律或社会公共利益。这三条是一切合同所应具备的一般生效要件，缺一不可，但并不排除某些合同还应同时具备法律规定的一些特殊要件才能生效。

　　1.概念。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时依法应承担的民事责任。所谓先合同义务，则指缔约人双方为签订合同而互相磋商，依诚信原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协作、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。缔约过失责任，最早是由德国著名法学家耶林提出来的。《合同法》也对缔约过失责任作出了明确的规定。

　　2.适用。

　　对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任。缔约过失责任，采用的是过错责任原则。一般认为，缔约过失责任的具体构成要件有：

　　(1)缔约一方违反了先合同义务。这是缔约过失责任产生的首要条件。如果缔约人的行为符合诚实信用原则，即缔约人在缔约过程中善尽其先合同义务，既不存在恶意磋商，亦不存在隐瞒与订立合同的有关事实或者提供虚假情况，也没有其他违背诚实信用原则的行为，在这种情况下，即使缔约相对方有损失也无须承担责任。此外，既然先合同义务是缔约过程合同生效前缔约当事人的一项义务，这就意味着缔约过失责任只能产生于合同有效成立之前。如果合同有效成立，双方互负义务，一方未履行义务而给对方造成损失，则应追究违约责任而非缔约过失责任。

　　(2)未违反先合同义务的一方有损失事实，且此损害与另一方违反先合同义务之间有因果关系。这里所说的损失，学理上称之为信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益。

　　(3)违反先合同义务的一方有过错。常见的如以损害他人的利益为目的而与之进行恶意磋商，仅为自己的利益而故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况等等。

　　缔约过失责任的赔偿范围，应以信赖利益确定，以受害人的实际损失为限。具体而言，一般应包括如下几项：①受害方所支付的缔约费用;②受害方在缔约过程中所遭受的人身、财产的直接经济损失;③受害方的法定孳息和自然孳息的损失。