共同犯罪

 第一节　共同犯罪概述
一、共同犯罪的概念
相对于单独犯罪而言，共同犯罪是一种复杂的犯罪。根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这一定义科学地概括了共同犯罪的内在属性，体现了主客观相统一的原则，为有效地惩治共同犯罪提供了法律武器，为理论上研究共同犯罪指明了方向。
刑法关于共同犯罪的规定，要求我们特别注意以下几点：一是共同犯罪的主客观统一性。共同犯罪要求二人以上既有共同故意，又有共同行为，而且二者之间具有统一关系。二是共同犯罪的整体性。共同犯罪是二人以上在共同故意支配下实施犯罪行为形成的一个整体，不是个人行为的简单相加。司法实践与刑法理论都不能孤立地看待各共犯人的行为。三是共同犯罪类型、共同犯罪人的差异性。共同犯罪的类型不同，其社会危害性便不同，如集团犯罪的社会危害性通常重于一般共同犯罪的社会危害性。共同犯罪有二个以上的共犯人，但各共犯人在共同犯罪中所起的作用不同，各共犯人行为的社会危害性不同，因而需要区别对待。
二、共同犯罪与犯罪构成的关系
与单独犯罪一样，共同犯罪的成立仍以符合犯罪构成为前提，即“二人以上”必须是符合犯罪主体要件的人；“共同故意”必须是符合某种犯罪主观要件的故意；“共同行为”必须是符合某种犯罪客观要件的行为；如此等等。如果其中之一不符合犯罪构成要件，就不是犯罪行为，也就无所谓共同犯罪了。所以，从犯罪构成要件的意义上说，共同犯罪并没有什么特殊性。共同犯罪的特殊性，表现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的“共同”这一点上。
基于上述理由，共同犯罪应以符合同一个犯罪构成为前提。但是，二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪的成立。或者说，只要二人以上的行为符合某一犯罪的构成要件，即使对二人以上应分别适用不同的法定刑，也不影响共同犯罪的成立。例如，甲教唆乙在马路边抢劫，而乙接受教唆后入户抢劫的，在抢劫罪的故意与犯罪行为这一点是共同的，因而成立抢劫罪的共犯，但对甲与乙适用的法定刑不同。
如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为，则只就他们所实施的性质相同的部分(或重合部分)成立共同犯罪(部分犯罪共同说)。例如，丙邀约丁为自己的盗窃望风，丙盗窃财物时被被害人发现，丙为了抗拒抓捕而对被害人实施暴力行为。丙的行为构成抢劫罪无疑，而丁不知情，没有抢劫的故意，不可能成抢劫罪的共犯。如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对丁的行为不能作为犯罪处理。其不合理性比较明显：倘若丙在被害人家仅实施了盗窃行为，丁属于共犯，应受到刑罚处罚；而丙现实中对被害人实施了更为严重的犯罪(事实上丁的望风行为也为丙的抢劫行为起到了促进作用)，丁的行为反而不成立犯罪。这难以被人接受。对丁的行为也不能单独认定为盗窃罪(不能认为丁是单个人犯罪)，因为将丁作为单独的盗窃犯处理，要求丁实施了盗窃罪的实行行为，但丁没有实施任何实行行为。如果认为丁与丙成立抢劫罪的共同犯罪，也明显不妥当，因为丁没有抢劫的故意。在这种情况下，应认定丁与丙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪；既然如此，对丁就必须追究盗窃罪的刑事责任；但由于丙的行为另成立抢劫罪，故对丙的行为只能认定为抢劫罪。这并不是对丁的行为单独定罪。换言之，将丁的行为认定为盗窃罪，是以丁与丙构成盗窃罪的共犯为前提的；没有这一前提，就不能认定丁的行为构成盗窃罪。再者，如果对丙、丁完全分别按抢劫罪与盗窃罪论处，而不考虑丁在盗窃罪中的共犯关系，就不可能认定丁为从犯(因为单个人犯罪是无所谓主犯与从犯之分的)，因而对丁不能从轻、减轻或者免除处罚；而肯定丙与丁在盗窃罪的范围内成立共犯，丁便是盗窃罪的从犯，故应当根据刑法总则的规定从轻、减轻或者免除处罚。
根据上述原理，A以杀人故意、B以伤害故意共同对C实施暴力的，A与B在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，但由于A具有杀人故意与行为，对A应以故意杀人罪论处。甲以绑架的故意、乙以非法拘禁的故意，共同对丙实施拘禁行为的，甲与乙在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪，但由于甲具有绑架的故意与行为，对甲应以绑架罪论处。张三以为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪(刑法第111条)的故意，李四以非法获取国家秘密罪(刑法第282条第1款)的故意，共同窃取、刺探、收买国家秘密的，张三与李四在非法获取国家秘密罪的范围内成立共同犯罪，但由于张三具有为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪的故意与行为，对张三应以为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪论处。
第二节　共同犯罪的成立条件
共同犯罪的成立条件，是指共同犯罪这一特殊的犯罪形式的成立必须具备的条件，它揭示共同犯罪与单独犯罪的区别。至于共同犯罪构成什么罪，则取决于二人以上的共同故意犯罪行为符合何种具体的犯罪构成。根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立条件是：必须二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。
一、必须二人以上
共同犯罪的主体必须是“二人以上”，即二人共同故意犯罪时便可成立共同犯罪。“二人”是最低要求，至于“以上”至多少人，则并无限制。但这里的“二人以上”不是泛指一切人，而是必须符合犯罪主体要件的人，就自然人而言，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。由于刑法规定单位可以成为某些犯罪的主体，故两个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成共同犯罪。
根据上述条件以及刑法关于犯罪主体的规定，以下几点特别值得注意：
1．两个已满14周岁不满16周岁的人，或者一个已满16周岁的人与一个已满14周岁不满16周岁的人，共同故意实施刑法第17条第2款规定之罪的，才成立共同犯罪。实施此外之行为的，不成立共同犯罪。
2．一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，利用没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。
3．单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪。
二、必须有共同故意
(一)共同故意的含义
共同犯罪必须是“共同故意”犯罪。“故意”当然是犯罪的故意；“共同”不仅具有“相同”的含义，而且具有“合意”的含义。“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是各共犯人之间具有意思联络。
首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。所谓相同的犯罪故意，则指各共犯人均对同一罪或同几个罪(共同犯数罪时)持有故意，而且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。就故意的形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意另一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪；就故意的具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全相同，也可成立共同犯罪。例如，实行犯与教唆犯的故意，在具体内容上就有差异，但不影响共同犯罪的成立。
其次，共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
值得研究的是“片面共犯”。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如、甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。对此如何处理，中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯的概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；有人仅承认片面帮助犯。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯。
(二)没有共同故意的情形
根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪：
1．共同过失犯不成立共同犯罪。因为共同犯罪之所以比单独犯罪具有更大的社会危害性，在于它是基于共伺犯罪故意结成的犯罪活动的整体。而过失犯罪的特点决定了共同过失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的那种整体性。共同过失犯罪时，只要根据各人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可，不需要以共同犯罪论处(参见刑法第25条第2款)。
2．故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪，如看守所值班武警擅离职守，重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为故意，客观上虽然有一定联系，但不成立共同犯罪。故意(过失)行为与无罪过行为，更不可能成立共同犯罪。
3．同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。例如，甲、乙二人趁商店失火之机，不谋而合的同时到失火地点窃取商品。由于二人主观上没有意思联络，故不成立共同犯罪。
4．先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共同犯罪。例如，甲先到丙家窃取电视机，乙后到丙家窃取一辆摩托车。二人虽然实施了相同的盗窃行为，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，所以不成立共同犯罪。
5．超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。例如，甲教唆乙盗窃丙女的财物，乙除实施盗窃行为之外，还强奸了丙女，甲对此毫不知情。甲、乙二人固然成立盗窃罪的共同犯罪，但不成立强奸罪的共同犯罪。
6．事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为，不构成共同犯罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪(参见刑法第310条第2款)。
三、必须有共同行为
共同犯罪是二人以上“共同故意犯罪”。犯罪是危害社会的行为，因此，成立共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指犯罪行为，“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。“共同行为”意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组成部分。在发生了危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系，因而也可以肯定各共犯人的行为与危害结果之间具有因果关系。
共同犯罪行为的表现形式可能出现三种情况：一是共同作为，即各共犯人的行为都是作为；二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为；三是作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为，部分共犯人的行为是不作为。
共同犯罪行为的分工可能表现为四种情况：一是实行行为，按照通说，是指刑法分则所规定的犯罪构成客观要件的行为；二是组织行为，即组织、策划、指挥共同犯罪的行为；三是教唆行为，即故意唆使他人犯罪的行为；四是帮助行为，即对实行犯罪起辅助作用的行为。
第三节　共同犯罪的形式
共同犯罪的形式，也即共同犯罪的结构，是指各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系、相互作用的方式。共同犯罪的形式不同，其社会危害性就不同。
一、任意共同犯罪与必要共同犯罪
刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪，如故意杀人罪、放火罪等，既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施。当二人以上共同故意杀人或放火时，就是任意共同犯罪。刑法总则规定的共同犯罪主要是任意共同犯罪。对于任意共同犯罪，应当根据分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。
刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要的共同犯罪，如刑法第317条规定的聚众持械劫狱罪，不可能由一个人单独实施。对这类犯罪通常直接根据刑法分则的规定定罪量刑。
二、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划或商议的，就是事前通谋的共同犯罪。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行的谋议。
在刚着手实行或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。如果各共犯人是在刚着手实行时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担刑事责任。如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助，则叫承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪。至于后行为人就其参与前的行为是否承担刑事责任，则应分清不同情况区别处理。例如，甲意欲抢劫而对A实施了暴力，在抑制了A的反抗后，乙到了现场，并且明知甲在抢劫A的财物，乙与甲一起共同强取了A的财物。在这种情况下，甲与乙仍然成立抢劫罪的共同犯罪。再如，丙意欲抢劫B的财物而对其实施暴力，并且造成了B的重伤，此时丁到了现场，并且明钒丙要抢劫B的财物，丁与丙一起共同劫取了B的财物。丁虽然与丙构成抢劫罪的共同犯罪，但丁不对B的重伤承担刑事责任，只有丙对B的重伤承担刑事责任。
三、简单共同犯罪与复杂共同犯罪
二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单共同犯罪。在这种情况下，各共犯人都是正犯(实行犯)，故在刑法理论上又叫共同正犯(共同实行犯)。例如，甲、乙二人共同故意持凶器刺杀丙，成立故意杀人的共同正犯。成立共同正犯必须具备两个基本条件：一是有共同实行的意思，二是有共同实行的事实。对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循以下原则：
1．部分实行全部责任的原则。例如，甲、乙二人共同故意杀A，即使只是甲的一发子弹打中了A，乙也应承担杀人既遂的责任。再如，丙、丁二人共同故意伤害B，但不知道是谁的行为导致了B的重伤，对此，丙、丁二人均应对B的重伤承担责任。
2．区别对待原则，即在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，根据各共犯人在共同实行犯罪中所起的作用大小，分清主犯、从犯与胁从犯，依照刑法的有关规定予以处罚。
3．罪责自负原则。各共犯人只能对共同故意实行的犯罪承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担刑事责任。
二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时，就是复杂共同犯罪。在这种情况下，存在实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯之分，他们的行为以及故意的具体内容均有差异。根据刑法的规定，对这几种共犯人应按其在共同犯罪中所起的作用大小，分别处罚。
四、一般共同犯罪与特殊共同犯罪
一般共同犯罪是指没有组织的共同犯罪，包括两种情况：一是二人即可构成没有组织、没有首要分子、不存在众人可能随时参与状态的共同犯罪。二是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪，即聚众共同犯罪。
特殊共同犯罪是指集团犯罪，即三人以上有组织地实施的共同犯罪。实施犯罪的组织称为犯罪集团，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团通常具有以下特征：
1．人数较多。即三人以上，二人不足以成为集团。
2．较为固定。表现为有明显的首要分子；重要成员固定或者基本固定；集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密；实施一次或数次犯罪后，其组织形式往往继续存在。
3．目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或者数种犯罪行为。
第四节　共犯人的分类及其刑事责任
对共犯人进行分类并规定相应的处罚原则，有利于正确处理共同犯罪。我国刑法规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。
一、主犯及其刑事责任
(一)主犯的概念与种类
根据刑法第26条第1款的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。可见，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子。“组织”主要是指为首纠集他人组成犯罪集团；“领导”就是策划、指挥；“策划”主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪活动计划；“指挥”主要是指根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团成员的犯罪活动。二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断。对主犯的认定，应以共犯人的主客观事实为依据，以刑法第26条的规定为准绳，不能任意扩大或者缩小主犯的范围。
(二)主犯与首要分子的关系
根据刑法第97条的规定，首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯，但他们不是首要分子。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下(如刑法规定只处罚首要分子，而首要分子只有一人时)，不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。
(三)主犯的刑事责任
对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即除了对自己直接实施的具体犯罪及其结果承担刑事责任外，还要对集团成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。这样处理完全符合主客观相统一的原则，因为这些罪行是由首要分子组织、策划、指挥实施的。需要注意的是，按照“集团所犯”的全部罪行处罚，不等于按照“集团成员所犯”的全部罪行处罚。首要分子对于集团成员超出集团犯罪计划(集团犯罪故意)所实施的罪行，不承担刑事责任。
对于犯罪集团的首要分子以外的主犯，应分为两种情况处罚：对于组织、指挥共同犯罪的人(如聚众共同犯罪中的首要分子)，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。
二、从犯及其刑事责任
根据刑法第27条第1款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。可见，从犯包括两种人：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供有利条件的犯罪分子，通常是指帮助犯。从犯是相对于主犯而言的。主犯是共同犯罪中的核心人物，没有主犯就不可能成立共同犯罪。在共同犯罪中，只有主犯(须二人以上)没有从犯的现象是存在的，而只有从犯没有主犯的现象则不可能存在。
从犯也应对自己参与的全部犯罪承担刑事责任，但根据刑法第27条第2款的规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
三、胁从犯及其刑事责任
根据刑法第28条的规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并且在共同犯罪中起较小作用的人。如果行为人起先是因为被胁迫而参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，则不宜认定为胁从犯。由于胁从犯是共犯人的一种，具有犯罪故意与犯罪行为，故行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由时实施的某种行为，以及符合紧急避险条件的行为，不成立胁从犯。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。其中的“情节”主要是指被胁迫的程度、在共同犯罪中所起的作用。
四、教唆犯及其刑事责任
(一)教唆犯的概念与成立条件
教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。成立教唆犯需要具备以下条件：
1．教唆犯所教唆的对象(即被教唆的人)必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。例如，乙已满14周岁不满16周岁且精神正常，如果甲教唆乙杀人，甲便是教唆犯；如果甲教唆乙盗窃，甲则是间接正犯(参见刑法第17条第2款)。
2．必须有教唆行为。教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意。如果教唆行为引起了被教唆人的犯罪故意，被教唆人进而实施了被教唆的犯罪行为，则教唆行为与被教唆人的犯罪行为构成共同犯罪；如果教唆犯实施了教唆行为，但被教唆的人没有犯被教唆的罪，则教唆犯与被教唆的人不成立共犯，但教唆犯仍然应当承担刑事责任。教唆行为的形式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的动作。教唆行为的方式多种多样，如劝告、嘱托、哀求、指示、利诱、怂恿、命令、威胁、强迫，等等。但如果威胁、强迫达到了使被教唆人丧失意志自由的程度，则成立问接正犯。教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为，让他人实施完全不特定的犯罪的，难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。例如，教唆怀孕的妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为。教唆行为的成立不要求行为人就具体犯罪的时间、地点、方法、手段等作出指示。
3．必须有教唆故意。教唆犯只能由故意构成，过失不可能成立教唆犯。一般来说，教唆犯认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪故意进而实施犯罪，认识到被教唆人实施的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。
(二)教唆犯的认定
1．对于教唆犯，应当按照他所教唆的罪定罪，而不能笼统地定为教唆罪，如教唆他人犯抢劫罪的，定抢劫罪；教唆他人犯放火罪的，定放火罪。如果被教唆的人将被教唆的罪理解错了，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事责任。
2．对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如，甲教唆乙，(让)乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆。对于间接教唆，也应按教唆犯处罚，即按照所教唆的罪定罪。因为“教唆他人犯罪的”是教唆犯，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。
3．当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应直接依照刑法分则的规定定罪，不再适用刑法总则关于教唆犯的规定(参见刑法第104条第2款)。
(三)教唆犯的处罚
根据刑法第29条的规定，处罚教唆犯应当注意以下三点：
1．教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，即在教唆犯与被教唆的人构成共同犯罪的情况下，以及被教唆的人虽然没有犯被教唆的罪，但在二人以上共同故意教唆他人犯罪因而构成共同犯罪的情况下，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的主次作用来处罚。如果起主要作用，就按主犯处罚；如果起次要作用，则按从犯从轻、减轻或者免除处罚。
2．教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这是因为选择不满18周岁的人作为教唆对象，既说明行为人的主观恶性严重，又说明教唆行为本身的腐蚀性大，社会危害性严重，理应从重处罚。此外．保护青少年健康成长，也是上述规定的政策理由。所应注意的是，对“教唆不满18周岁的人犯罪”这一规定，应根据教唆犯的成立条件以及刑法第17条的规定进行理解。
3．如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况在刑法理论上称为教唆未遂。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”通常包括以下情况：被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；被教唆的人虽然接受教唆，但并没有实施犯罪行为；被教唆的人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致；被教唆的人虽然实施了犯罪，但所犯之罪的性质与教唆犯所教唆之罪的性质完全不同。在上述情况下，教唆行为并没有造成危害结果，故对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。
第五节　共同犯罪的特殊问题
一、共同犯罪与身份
(一)无身份者与有身份者的共同犯罪
不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。例如，一般公民不可能单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成该罪的共犯。首先，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。其次，我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如，刑法第29条第1款前段的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所处的作用处罚。其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份为主体要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。根据刑法第27条第1款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中。这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。最后，如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯(除有明文规定的贪污罪之外)，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。例如，一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。
问题是，在上述情况下，应如何确定犯罪的性质？根据刑法理论的通说，应当按照实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质。例如，国家工作人员与一般公民相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物的，国家工作人员为实行犯。所以，对该共同犯罪人应认定为贪污罪的共犯，对一般公民也应以贪污罪论处。
具有不同身份的人共同犯罪时，如非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产时，可以将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照上述法理确定共同犯罪的性质。
(二)不真正身份犯的共同犯罪
不具有加减(从重处罚、从轻或减轻处罚)身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时，固然构成共同犯罪，但刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的人。例如，刑法第243条第2款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同故意实施诬告陷害罪时，构成该罪的共犯。对国家机关工作人员应从重处罚，对非国家机关工作人员则不能适用该规定从重处罚。
事实上，除了身份以外，对其他特定的主观要素与共同犯罪的关系，也应按上述结论处理。例如，某种犯罪的成立以行为人主观上具有特定目的为要件，不具有该特定目的的某甲，明知某乙具有该特定目的，而与之共同故意犯罪的，成立以该特定目的为主观要素的犯罪的共犯。同理，如果特定目的影响刑罚轻重，则对无特定目的的共犯人适用通常之刑。因此，可以得出如下结论：凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。
二、共同犯罪的认识错误
共同犯罪的认识错误，是相当复杂的问题，我国刑法理论还没有展开研究。如果共犯人具有法律认识或事实认识错误，原则上也适用处理法律认识错误与事实认识错误的原则。但共同犯罪的认识错误也存在特殊之处，下面略举几例加以说明。
例一，甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。这是一种共同正犯，由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立杀人未遂的共同犯罪。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪，过失犯罪不构成共犯，故乙不成立该罪的共犯。甲的行为又是一行为触犯数罪名，属于想象竞合犯，故对甲实际上只能以杀人未遂论处。
例二，部分共犯人对另一部分共犯人的行为性质产生认识错误时，应当在两种犯罪性质重合的范围内成立共同犯罪。例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪(共同正犯)，并都对死亡结果承担责任。但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应另认定为故意杀人罪。再如，甲教唆乙破坏公用电信设施，乙理解错误，破坏了军用通信设施。由于甲有教唆他人破坏公用电信设施的故意与行为，成立破坏公用电信设施罪的教唆犯，乙在此范围内与甲成立共犯(部分犯罪共同说)。但由于乙的行为另符合破坏军事通信罪的构成要件，故对乙的行为认定为破坏军事通信罪。
例三，甲教唆乙杀死藏在草丛中的丙，乙便开枪射击，但由于丙刚好离开，实际上只毁坏了丙的贵重财物。甲与乙都具有杀人的故意，分别实施了杀人的教唆行为与实行行为，故成立杀人未遂的共犯。乙的实行行为毁坏了他人财物，但刑法规定故意毁坏他人财物的才成立犯罪，故对该行为不能独立定罪。
例四，甲以为乙是没有达到刑事法定年龄的人，以间接正犯的意图唆使乙实施盗窃行为，事实上乙达到了刑事法定年龄，并实施了盗窃行为。如果刑法将共犯人分为正犯、教唆犯与帮助犯，则必须确定甲是间接正犯还是教唆犯。尽管我国刑法将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯，对于教唆犯，应当按照他在犯罪过程中所起的作用处罚，但在是否成立共犯的意义上说，仍然有必要分清甲是间接正犯还是教唆犯。对此，刑法理论上有人主张甲成立间接正犯，有人主张甲成立教唆犯。根据刑法原理，应在主客观相统一的范围内，将甲认定为教唆犯。在相反情况下，即以为对方达到刑事法定年龄进行教唆，实际上对方没有达到法定年龄的，也只能在主客观相统一的范围内，认定为教唆犯。
三、共同犯罪与犯罪形态
在单独犯罪中，行为人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞时，该犯罪属犯罪未遂形式，该行为人是未遂犯；行为人自动中止犯罪时，该犯罪属犯罪中止形态，该行为人是中止犯；依此类推。但共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，这是因为犯罪未遂与犯罪中止在客观上存在共同点——没有发生特定的危害结果。而之所以没有发生特定的危害结果，相对于部分共犯人而言，是基于自动中止，相对于另一部分人而言属于由于意志以外的原因未得逞，因而对不同的犯罪人应当确定为不同的犯罪形态。在此意义上说，共同犯罪的形态，应是共同犯罪中的各共犯人的犯罪形态。但是，这种情况只能出现在未遂与中止、预备与中止的场合。换言之，只要共犯人中没有人成立犯罪中止，那么，共同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态，则基本上是统一的(如前所述，教唆犯也可能存在例外)。例如，如果共犯人中一人的行为导致既遂，则其他共犯人均成立既遂；如果共犯人中的一人着手实行犯罪，其他共犯人不可能成立犯罪预备。
根据刑法总则有关共同犯罪的规定以及惩办与宽大相结合的基本刑事政策，对共犯人必须区别对待。因此，研究同一共同犯罪中的共犯人是预备犯、未遂犯、中止犯还是既遂犯，就具有特别重要的意义。共同犯罪与预备、未遂、既遂的关系是比较好解决的问题。例如，二人以上为了实行犯罪而共同预备，但由于意志以外的原因而未能着手实行的，均为预备犯；共同正犯已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，就是共同正犯的未遂；二人以上共同实行犯罪，部分人的行为导致结果发生，部分人的行为未导致结果发生的，根据“部分实行全部责任”的原则，均以既遂犯论处。如上所述，共犯人与中止犯的关系则比较复杂。
就共同正犯而言，当所有正犯者都自动中止犯罪时，均成立中止犯。共同正犯中的一部分正犯自动停止犯罪，并阻止其他正犯实行犯罪或防止结果发生时，这部分正犯就是中止犯；其他没有自动中止意图与中止行为的正犯，则是未遂犯。如果共同正犯中的一部分正犯中止自己的行为，但其他正犯的行为导致结果发生时，均不成立中止犯，而应成立既遂犯。因为共同正犯者之间具有相互利用、相互补充的关系，形成为一个有机整体，即使中止了自己的“行为”，也不能认为中止了“犯罪”。例如，甲、乙、丙三人共谋对丁女实施轮奸，共同对丁女实施暴力后，甲、乙实施了奸淫行为，但丙自动地没有实施奸淫行为。对此，不得认定丙成立强奸罪的中止。因为对共同正犯采用“部分实行全部责任”的原则，丙不仅要对自己的行为及结果负责，还要对甲、乙的行为及其结果负责。既然甲、乙的行为已经造成了侵害结果或者说已经既遂，丙理当对甲、乙的犯罪既遂承担刑事责任。所以，丙只是放弃了自己的行为，并没有中止犯罪。当然，丙放弃奸淫行为的情节，对丙而言是一个十分重要的酌定量刑情节。
教唆犯、帮助犯自动中止教唆行为、帮助行为，并阻止实行犯的行为或其结果时，成立教唆犯、帮助犯的中止犯。反之，实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯、帮助犯来说属于意志以外的原因时，实行犯是中止犯，教唆犯、帮助犯属未遂犯。
由上可见，对于共犯人的犯罪形态，仍应根据刑法所规定的各种形态的特征予以认定，不得另立认定标准。在各共犯人的犯罪形态相同的情况下，各共犯人的犯罪形态与整个共同犯罪的形态具有一致性；在各共犯人的犯罪形态不相同的情况下，就难以(也无必要)确定整个共同犯罪的形态。