违法所得

 违法所得是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务的获利额。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》已经国家工商行政管理总局局务会议审议通过，现予公布，自2009年1月1日起施行。自《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》施行之日起，我局发布的5件关于违法所得计算方法的规范性文件(目录附后)予以废止。
附：废止的部分工商行政管理规范性文件目录

第一条　为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。

第二条　工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。

本办法有特殊规定的除外。

第三条　违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。

第四条　违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。

第五条　违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。

第六条　违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。

第七条　违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得;定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。

第八条　在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算;团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。

第九条　在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。

第十条　本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。

第十一条　本办法自2009年1月1日起施行。

附：废止的部分工商行政管理规范性文件目录

1.关于广告经营违法案件非法所得计算方法问题的通知

工商广字〔1991〕第337号

2.对《关于境外杂志社在国内非法承揽广告情况报告》的批复

广字〔1992〕第24号

3.关于查处委托加工经营中违法经济案件违法所得计算问题的答复

工商公字〔1997〕第4号

4.关于违法广告处罚中非法所得的计算问题的答复

工商广字〔1998〕第24号

5.关于违法所得是否等同非法所得有关问题的答复

工商广字〔2000〕第74号

违法所得在实践中通常表现为行为人实施违反国家法律、法规的行为而所获得的财物，又区分为行政违法所得与刑事违法所得。 在计算违法所得之前，首先要对违法所得进行一个认定，看看哪些是属于违法所得而哪些不属于，这样才能有利于正确的计算相关违法所得的数额。

违法所得数额的计算在实践中是很重要的一个问题，通常会根据违法所得的数额来对行为人进行相应的处罚。那么你知道违法所得如何计算吗？以下是具体介绍，请阅读下文了解。

一、下面讲一讲以下几种违法行为的违法所得的计算方法：

投机倒把违法违章案件违法所得计算方法

1、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得;属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。1.(直接费用是指正当的运输费、保管费、差旅费等三种直接用于生产经营活动的费用).2、(为投机倒把活动提供运输工具收取的运输费是否属“非法所得”:当事人为投机倒把活动提供运输等其他方便条件，构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(八)项规定之行为的，其从中获取的经济利益包括运输费，应视为非法所得;如果当事人只是在从事正常的运输业务中上当受骗，未构成投机倒把的，其所收取的运输费，不应视为非法所得)。3、“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。

2、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。

3、投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

4、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。

总结为以下公式

生产的：销价—成本价格(指原材料购进价格)—已交税金。

经销的：销价—进价—已交税金。

为投机倒把提供货源等方便条件的以全部非法收入作为违法所得。

倒卖票证的违法所得等于全部销售款。

商品已售出，货款未到应计算违法所得。

无照经营、超范围经营非法所得计算方法:

无照经营的案件违法所得计算方法按投机倒把案件方法计算违法所得。

没有任何正式票据的按其全部收入为违法所得。

对个人无照经营案件难以确定的按违法行为人口述或提供的书面清单做为确定违法所得的依据。

对未经工商行政管理机关登记生产假冒伪劣商品的不扣除生产加工成本。

对经核准登记但经营方式中无生产加工方式擅自加工假冒伪劣商品 ，不扣除生产加工成本。

二、关于商标侵权案件中非法经营额计算问题

在商标侵权案件中，侵权人所经营的全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额。对于生产、加工商标侵权商品的其非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和;对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本;没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积，为库存商品的实际成本。对于经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和;购买金额难以确认的，以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额;对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。

关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复

1、加工企业开展来料加工业务所获加工费，相当于商品经营者的销售收入，不应计为所获利润，而应计为经营额。

2、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第二款所指所获利润，一般是指销售收入减去成本以及已缴纳的税金。

3、国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》〔工商检字(1989)第336号〕，仅对投机倒把违法违章案件非法所得的计算方法做了规定，并未涉及商标侵权案件中的经营额或利润的计算方法。由于案件性质的不同，该通知所规定的非法所得的计算方法，不适用于商标侵权案件中的非法所获利润或非法经营额的计算。

侵犯他人商标专用权，所获利润等于销售收入减去销售成本减去已交税金。对生产、加工商标侵权商品的，其非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和。

对于侵权人原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之积为实际成本;没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积，为库存商品的实际成本。

成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。

来料加工企业加工费相当于销售收入即经营额。

三、广告违法案件违法所得计算方法

1、广告经营承办或代理内容违法广告的，以全部广告费收入作为非法所得;其它广告违法行为，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。

2、未经工商行政管理机关核准登记或超出核准登记的经营范围从事广告经营活动的单位或个人，非法承办或代理的广告内容同时违法的，以全部广告费作为非法所得;广告内容不违法的，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。

3、擅自提高广告业务代理费标准和户外广告场地费、建筑物占用费收费标准的，以擅自提高的费用标准与国家规定的费用标准之差计算非法所得。

4、违法经营广告业务的单位或个人在工商行政管理机关作出处罚决定之前已缴纳的税款，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

以上四种情况涉及一个广告费的计算问题

1、对广告发布者，广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将服务费与广告发布费合并计算。

2、对广告经营者，广告费以广告代理费，广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。

3、对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。

4、对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认;未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认;未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

5、在查处广告违法案件中，对当事人违反《广告法》规定，各方之间不订立书面合同，不将收费标准向广告监督管理机关备案的，应当依法从重处罚

新刑事诉讼法规定了四个特别程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(以下简称违法所得没收程序)就是其一。该规则的立法渊源为2003年10月31日《联合国反腐败公约》(我国全国人大常委会于2005年10月27日予于批准加入该公约)中，关于追缴犯罪财产的规定。我国理论界及实务界普遍认为，没收违法所得程序的设立对于更严厉地打击时下日益猖獗的贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪、保护国家财产免于流失、解决刑事立法空白并与国际接轨等，均具有十分重要的意义。于是，违法所得没收程序在刑事诉讼法修订过程中就自然进入视野，并得以立法确定之。对于违法所得没收程序，作为一般公众，需要了解以下几个方面的知识：

1、适用范围、条件。何种刑事案件、符合哪些条件，方可以启动违法所得没收程序呢?根据刑事诉讼法第二百八十条规定， 可以启动违法所得没收程序的案件仅有两类：贪污贿赂重大犯罪案件和恐怖活动重大犯罪案件，其他案件不适用该程序。在上述两类案件，也不是毫无条件地适用嗨必须要满足以下之一：犯罪嫌疑人、被告人逃匿在通缉后一年内不能归案的，或犯罪嫌疑人、被告人死亡的。上述案件符合上述条件之一者，检察院方可向法院提出申请，依法启动违法所得没收程序。

至于何为重大犯罪案件，最高人民法院司法解释为：可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件，或者在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响的案件，或者其他重大犯罪案件。这里采用两个标准，一是量刑幅度，二是案件影响力。拿贪污贿赂犯罪来说，根据刑法规定，贪污、贿赂超过10万元以上者，法定刑均在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，法定最高刑期死刑，当属重大犯罪案件，较易判断和掌握。但何为有较大影响，并无明确标准，实践中不太好把握，主观性较强，恐易导致司法擅断。

2、没收违法所得的财产范围。根据刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释规定，下列财产属于应当予以没收的财产：

(1)违法所得：实施犯罪行为取得的财产及其孽息，如贪污、受贿所得等。

(2)涉案其他财产：犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，为刑事诉讼法所规定的应当予以没收的涉案其他财产。违禁品如非法持有的枪支弹药等。“供犯罪所用的本人财物”之表述，即是将该类财物严格限定于供犯罪所用且系本人所有的物品。虽是供犯罪所用，但非犯罪嫌疑人、被告人本人财物的，不在本程序规定的没收之列。如犯罪嫌疑人或被告人以自己所有的房屋作为预谋、策划犯罪的聚集点时，该房产将来即可能会作为涉案其他财产被依法没收。

3、违法所得没收程序性规定，即没收违法所得要经过哪些程序?

(1)申请的提出：应由犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地的市一级检察院，向对应的中级法院提出没收违法所得的申请。如被告人系在审理过程中死亡的，原审理法院也可受理申请。

(2)法院审查、受理：法院对没收违法所得的申请，应在7日内审查完毕，决定是否受理。 决定受理的，应在十五日内发出公告，公告期为六个月。公告范围：应在全国公开发行的报纸或法院的官方网站予以刊登，并在法院公告栏张贴、公示。如法院已掌握犯罪嫌疑人、被告人近亲属和其他利害关系人的联系方式的，应直接告知并记录在案。

(3)犯罪嫌疑人、被告人近亲属、其他利害关系人参加诉讼。上述人等应在公告期内申请参加诉讼，可以委托代理人。其他厉害关系人是指对申请没收的财产主张所有权的人。

(4)审理。公告期满后，法院应组成合议庭进行审理。根据不同情况，法院会作出没收或驳回申请的裁定。

(5)终止审理情形：在审理没收违法所得过程中，犯罪嫌疑人或被告人归案的，应当终止审理。

(6)不服没收或驳回申请裁定的救济：a、对没收财产的裁定不服的，犯罪嫌疑人、被告人近亲属或其他利害关系人可以在收到裁定书之日起五日内提起上诉;检察院对驳回申请的裁定不服的，也可以在五日内提出抗诉。

b、没收违法所得的裁定生效后，犯罪嫌疑人或被告人到案并提出异议的，法院应视情形不同分别处理：原裁定正确的，予以维持;原裁定确有错误的，应撤销原裁定，对涉案财产一并作出处理。

c、依照审判监督程序予以纠正已生效的没收违法所得裁定。

总的来说，刑诉法规定的违法所得没收程序是值得称赞的，有其打击贪污贿赂、恐怖活动犯罪的重大意义。

没收违法所得并不同于没收个人财产，前者是指犯罪分子非法所得的数额，而后者则是指犯罪分子的个人合法财产，这完全是两种不同的概念

1.明确了受案范围和条件。《解释》规定，依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产，且符合下列情形之一的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请：(1)犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的;(2)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件，只要依法应当追缴违法所得及其他涉案财产的，不限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，也不限于重大犯罪案件，均可适用违法所得没收程序。

2.明确了没收违法所得案件的审理方式。《解释》规定，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。没有利害关系人申请参加诉讼的，可以不开庭审理。并具体规定了没收违法所得案件的开庭程序。

3.明确了没收违法所得案件的证明标准及处理原则。虽然刑事诉讼法没有明确规定没收案件的证明标准，但从刑事诉讼理论看，没收案件也应实行“排除合理怀疑”的刑事证明标准，即应当“证据确实、充分”。据此，《解释》规定，对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，对于案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收;否则应当裁定驳回申请。

4.明确了没收违法所得案件的审理期限。刑事诉讼法未对没收程序规定审理期限，为了及时审结案件，维护当事人合法权益，《解释》规定，审理申请没收违法所得案件的期限，参照公诉案件第一审普通程序和第二审程序的审理期限执行。但是，公告期间和请求刑事司法协助的时间不计入审理期限。