赌博罪

    赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪侵犯的客体是社会风尚和管理秩序。

　　在认定这类案件性质时，需要注意以下两个问题：

　　1.赌博罪与非罪的界限。(1)把赌头、赌棍与一般参与赌博的群众区别开来，对前者应依法追究刑事责任，对后者主要是批评教育;(2)对于亲属或者朋友之间带有赌博性质的行为，不应当作为犯罪处理;(3)对于以营利为目的，巧立名目，设置骗局，非法发行彩票，从中渔利的，应当视为聚众赌博，按照赌博罪的规定追究刑事责任。

　　2.赌博罪与其他罪的界限。(1)行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚;参赌者识破骗局要求退还所输钱财时，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚。 (2)对于因赌博引起打架斗殴，致人重伤死亡或者直接行凶杀人的，应分别按故意伤害罪或者故意杀人罪处理。赌徒用暴力、胁迫手段抢走他人赌资，或者经预谋而抢劫赌场的，按照抢劫罪处理。

　　根据刑法第303条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　赌博罪就是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。犯赌博罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　我国刑法规定了五类赌博行为：以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的；参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、到赌场赌博；采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件；明知他人实施赌博违法犯罪活动，还依然为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信的；明知他人从事赌博活动还向其销售具有赌博功能的游戏机的。



　　我国刑法第303条规定，赌博罪处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。由此可见，我国刑法规定的罚金不是单处而是并处，并且这种并处是必须的，法官没有选择的余地，只要赌博罪成立就得并处罚金。根据《解释》第8规定:“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴。赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。具体处罚如下：1、赌博当场的器具和在赌桌或兑换筹码处的财物，不管是否属于赌博者，均应没收。2、行为人赢得的现金，或输钱者立即给付的票据虽然不在赌桌上，但是此种财物的赌资性质是非常明显的，所以应予以没收。3、行为人携带于身上的金钱或财物，因这些财物是否用来赌博尚不清楚，因此不应在没收之列。 [1]



　　赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。如何区分赌博罪与赌博行为的界限，公安部对此作出了4点解释：一，从主观方面看是否以营利为目的，它是构成赌博罪的主观要件，而普通的赌博行为是以休闲消遣为目的。二，从主体上看，普通的赌博行为多是在家庭成员、亲朋好友之间进行而赌博罪则不受此范围的限制。三，看是否有组织者从中抽头获利。构成赌博罪客观上以“聚众赌博”、“开设赌场”、“以赌博为业”3种行为为限。“聚众赌博”是指组织、召集、引诱多人进行赌博，本人从中抽头获利的行为。“以赌博为业”是指经常进行赌博，以赌博获取的钱财为其生活来源或者主要的经济来源。“开设赌场”是指提供赌博的场所及用具供他人进行赌博，本人从中获利的行为。四，看彩头量的多少，彩头量要根据个人、地区经济状况及公众接受的水平而定。区分罪与非罪的界限，要把赌头、赌棍、赌场业主与一般参与的群众区别开来。对前者应依法追究刑事责任，对后者尤其是亲属或者朋友之间带进行的带有赌博性质的行为则不应该作为犯罪处理。[2]

　　根据我国的实际情况同时借鉴相关国家的经验，笔者认为认定普通赌博行为为犯罪应从如下几个方面来认定：普通赌博行为侵犯的客体是复杂客体，即它不仅破坏了我国对赌博的管制，也损害了社会的善良风俗，并具有造成他人财产损失的危险，并引发了极其严重的社会问题。普通赌博行为的客观方面表现为行为人以偶然的事实论输赢，从而决定财物得失。对于在法律允许的范围内从事的赌博行为和以经济价值微小的财物为赌博的行为不认为是犯罪。此外，在实践中笔者认为还应注意处理好如下几个问题：

　　第一，普通赌博行为是否需要具备行为的公然性或者实施于可自由进出的场所。笔者认为不需要行为的公然性或者实施于可自由进出的场所，因为实践中许多赌博行为往往是秘密进行的。如甲、乙、丙和丁四人约定在甲家中打麻将，并且赌注很大，很显然如果要求赌博行为具有公共性或者实施于可自由进出的场所，则不能认定为犯罪。

　　第二，在对偶然的事实的理解上对博戏和赌事的态度。笔者认为博戏并不构成赌博罪。理由是，在认定普通赌博行为为犯罪时，必须是以营利为目的，而打赌行为人的动机与目的是确认彼此间相互对立的意见争执，至于赌博时的赏金并非重点，也并非打赌的目的。在实践中要注意区分的是目前出现的一种新的赌博方式赌球，其主要是利用互联网，利用欧洲或者世界各地的足球赛事，开出让盘球和赔率，对于参与的行为人，由于其目的就是营利，所以应认定为普通行为的赌博。

　　第三，如何认定以经济价值微小的财物为赌的行为不认为是犯罪。我国把这叫做娱乐性赌博。我国之所以不认定为犯罪是因为其欠缺可罚的违法性。娱乐性赌博也就是供一时的娱乐，因其经济价值微小，以其相赌并未达到侵害基于勤劳取得财产这种健全的经济观念的程度。如何认定娱乐性赌博，笔者认为应主要从如下两个方面来进行分析：从参与赌博的目的和动机来分析：娱乐性赌博中虽然也存在少量的输赢但其主要的还是以娱乐休闲为主，对参与赌博者来说，赢钱并不是其目的，通常一场赌博下来，赢者开心，输者也高兴；从参与赌博的对象进行分析：娱乐性赌博对象之间往往存在诸如同学、同事、亲属之类的关系；从赌博的时间来分析：一般来说，在家庭喜庆之时、重要的节假日里从事一般性赌博应视为娱乐性赌博；从赌博的地点来分析：一般来说，偶尔在家里进行的赌博属于娱乐性赌博；从赌博的次数进行分析：偶尔参与赌博的，涉及赌资不大的，一般属于娱乐性赌博。

　　如何认定经济价值微小，也就是赌资不大。首先对于赌资的认定，笔者认为赌资是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。根据该《解释》规定，赌资包括三种，即用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。以往在打击赌博犯罪的司法实践中，行为人携带的尚未换成筹码或作为赌注的现金一般都当作赌资计算，但也有少数例外的情况，如当赌资与其携带的现金差额十分明显时，公安机关会酌情处理。笔者认为这种做法具有一定的合理性。同时《解释》已注意到关于赌资范围规定存在的缺陷，故又规定“赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金应当予以没收”。其次，对于赌资大小的认定，不仅要看每一次赌注的大小，而且要看赌博赢取的款物的大小而且赌资大小是一个相对的标准，不同的地区应根据当地的实际情况来确定。[3]

　　本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚和私人财产权。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予以严厉打击。



　　1、客观方面的行为

　　（1）聚众赌博

　　所谓聚众赌博是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。根据最高人民法院和最高人民检察院2005年5月12日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的第1条规定:“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的，”聚众赌博“：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，财资数额累计达5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”可以看出，该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准之一，即可认定属于聚众赌博。需要注意的有以下几点：一是该三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。二是既然刑法规定的是聚众赌博，那么每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上，否则不能称之为聚众。在此基础上，才分别累计抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。三是《解释》规定抽头渔利数额、赌资数额和被组织参赌人数的幅度问题。这就是说全国各地司法机关不分地区差别，应当统一适用该标准。该条最后一项标准针对的主要是一些旅行社、境外赌场在境内设立的代理机构等并从中收取回扣和介绍费的。[4]

　　（2）开设赌场

　　所谓开设赌场就是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式：其一是开设赌场者不直接参加赌博，以收取场地费、用具使用费或抽头获利；其二是开设赌场直接参加赌博，如设置游戏机、吃角子老虎机等赌博机器或者雇佣人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人，即赌场老板或合伙开办经营赌场者才应构成犯罪，普通雇员不属于开设赌场的人。根据《解释》规定:“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的开设赌场。”近年来，网络赌博发展迅速，与传统的赌博不同的是，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，赌资数额更加巨大，参赌者范围更广，网站收入更加丰厚，其社会危害性也更加严，是一种严重的犯罪行为。[5]

　　（3）以赌博为业

　　所谓以赌博为业是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活或挥霍的主要来源。这种人俗称“赌棍”。按照最高院的解释，以赌博为业的人既包括没有正当职业或者其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自赌博活动的人。笔者认为以赌博为业应指主要经济收入直接来源于赌博活动，不包含为 赌博活动提供了某些服务而取得经济收入的人。[6]

　　综上所述，只要具备聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。

　　2、共犯问题

　　在《解释》颁布之前，对于明知而帮助开设赌场、经营赌场、赌博资金之流转、介绍赌场员工、介绍参赌人员等事关赌博的居间行为可否认定为赌博罪的共犯还存在争议。现在《解释》第4条已明确规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。笔者认为，在认定赌博罪共犯时必须注意两点：

　　一是必须有共同的赌博犯罪故意。即要有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪。行为人的认识状态是明知，认识内容是他人在实施赌博犯罪。在此要说明的是，这里的意思的联络和沟通可以是双向的也可以是单向的，即使他人不知情也不影响赌博罪的成立。换言之，赌博罪共犯可以是片面共犯，但不限于片面共犯。

　　二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助，主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。所谓直接帮助是指对于赌博犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并不是可有可无。依此认为，对于那些在赌场组织赌博行为，没有开设赌场，参与抽头分红的受雇人员，由于他们的帮助行为不具有直接促进作用，一般不应以赌博罪共犯处理。[7]

　　3、赌博活动中涉及其他犯罪的处理

　　（1）赌博罪与贪污贿赂犯罪

　　党员领导干部、国家公职人员、国有企业负责人等参与赌博、热衷赌博，主要原因就在于赌博已成为受贿、索贿的一种手段。陪这类人员去赌场的人一般都有所求，他们会故意把钱输给这些官员或为其提供赌资。而那些参与境外赌博的领导干部，其赌资来源往往不是贪污、受贿所得就是挪用的公款。《解释》第7条规定：“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。”该解释只规定了赌博活动中涉及的行贿、受贿处理，对于赌博活动中涉及的贪污，挪用公款的，则未予规定，笔者认为对这些行为也应做同样处理。理由是：依刑法学原理，这些行为与赌博行为之间存在牵连关系，应当按照牵连犯原理“择一重罪处断”，即按贪污贿赂犯罪处理（行贿人如果未直接参与赌博的，则只成立行贿罪，不属于牵连犯）。

　　（2）赌博罪与诈骗犯罪

　　诈骗罪是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大的行为。其主要特征在于欺骗。赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。总的来说，赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其行为的性质仍属于赌博，这一般没有争议。但是如果有的参与者在具体的赌博过程中使用欺诈手段来支配胜负（俗称“出千”），对此认定，有两种不同意见。一种意见认为应按诈骗罪认定，另一种意见认为应按赌博罪认定。最高人民法院曾在1995年的《批复》中规定“出千”应以赌博罪从重处罚。目前通说认为，赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不能预知，如果参与者的一方使用欺诈手段来支配胜负，不再具有赌博的偶然性，只能成立诈骗罪，而不是赌博罪，其他人的行为也不成立赌博罪。也有不少学者认为，在上述情况下，使用欺诈手段的人固然成立诈骗罪，而其他参与人主观上仍是想侥幸取胜，如果符合赌博罪客观要件的应可成立赌博罪。 [8]

　　（3）赌博罪与抢劫罪

　　一般而言，两罪是两个性质不同的犯罪，区别十分明显，不易混淆，但对抢赌场的行为的定性，应视具体情况，区别对待。一种是没有参加赌博的人抢赌场，另一种是参加赌博的人，因输了钱不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况，不管行为人是否冒充军警人员，只要采用暴力或者胁迫手段就应定为抢劫罪；如果没有采取暴力或胁迫手段，可认定为抢夺罪；如果数额较小，则属于一般抢夺违法行为，不能一概地定为抢劫罪。对于后一种情况也应区分对待，如果行为人没有采取暴力、胁迫手段夺得赌资，考虑到夺取行为发生在赌博的当时，且行为人也是赌博活动的参与者，可以认为是赌博行为的继续，作吸收犯处理，仍应定为赌博罪。如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，应定为抢劫罪，与赌博罪实行并罚。按有关司法解释，行为人设立圈套诱骗他人赌博并在赌博中使用欺骗手段骗取其他参赌人员钱财，参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。对于通过赌博进行洗钱的行为的处理，笔者认为，通过赌博活动进行洗钱与刑法明确规定的洗钱方式并无本质区别，属于以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的范畴，应可构成洗钱罪。另外，从司法实践的角度看，规定通过赌博进行洗钱的行为可构成洗钱罪具有非常大的现实意义。随着社会经济的发展和科技的进步，犯罪分子的洗钱手段也日益多样化。当前，赌博网站的兴起使洗钱更容易得逞，只需洗钱者在这些赌博网站开设一个账户，然后将来源不同的钱款汇入该账户，洗钱者可以向赌博网站提出取消账户的要求，并要求赌博网站以支票或银行汇票方式将账户上的余款退还给他们，整个洗钱过程轻而易举。如果我们认为通过赌博进行洗钱不构成洗钱罪，而行为人的行为既不属于“聚众赌博”，也不属于“开设赌场”或“以赌博为业”，因而也不成立赌博罪，这显然无法体现其行为的社会危害性，会放纵犯罪分子。认定通过赌博进行洗钱构成洗钱罪，能够充分体现罪责刑相适应的原则，因为洗钱罪处刑较赌博罪要重得多。[9]



　　本罪主体为一般主体凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。



　　本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的，即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财而不是为了消遣娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。[10]

　　通说认为，赌博罪犯罪客体是侵犯了社会管理秩序或是公共秩序，在《刑法》中将其列入《妨害社会管理秩序罪》一章。也有人认为赌博犯罪的客体应该是复杂客体，具有侵犯财产与社会风尚的双重性，是带有财产危险的风俗犯。笔者以为，赌博犯罪的客体应当是复杂客体，而不是一种社会风尚，其特殊之处在于其内容并不固定，而是在不同的犯罪中呈现不同的内容，究其原因：一是赌博形式的多样化，从原来的赌具发展到科技赌博，从原来的实体赌博场所发展到网上虚拟场所；二是赌博所涉及的社会关系也越来越复杂，从过去主要涉及家庭关系、治安管理秩序到现在涉及国家的反腐倡廉、工商行政、财税金融、网络管理、货币出入境管理乃至劳动就业、社会稳定等社会管理关系。赌博罪的犯罪对象，即赌资，可以是动产，也可以是不动产。《解释》第8条规定:“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”当前，形形色色的利益都可以作为赌博的赌资如无偿劳动、购房等，这些赌资并不立即兑现财物，但是对于赌博双方或多方来讲，这些行为或机会最终能带给其利益，将其排除在赌博行为的对象之外是不适当的。



　　1、“聚众赌博”的规定极不科学

　　《解释》第1条将《刑法》中的“聚众赌博”具体分为四种情形:“(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”这里存在两方面的问题。首先，理论界和司法实务中通常理解的“聚众赌博”是指提供赌场或赌具，组织、引诱他人进行赌博，本人从中抽头渔利的行为，俗称“赌头”。《解释》所列举的四种情形与“开设赌场”罪状的外延多有交叉，对“开设赌场”只列举了网络上开设赌博网站的情形，不能视为对“开设赌场”的总体规定，因而在实践中遇到多人赌博的情况如何理解肯定存在疑义；其次，赌博作为一种必要共犯，必然是聚众进行的。聚众赌博属于必要共犯的一种，但与必要共犯并不是同一回事。我国《刑法》中的聚众犯罪分两种类型：一是聚众进行犯罪，是共同犯罪的一种形式，所有参加者均构成犯罪，只是处罚有所不同；二是聚集众人的犯罪，只有组织者、首要分子、积极参加者才构成犯罪。凡赌博均有聚众，立法者使用“聚众赌博”一词，反而体现不出其对组织者和参加者区别对待的本意。应将罪状中关于“聚众赌博”的规定改为“组织赌博”，而把聚集一定的人数作为处罚情节考虑更为合理。当然也可以参照日本《刑法》第186条将这种行为单独确定为聚集赌徒罪。

　　2、“以赌博为业”的规定缺乏可操作性

　　1985年9月16日，最高人民法院研究室《关于赌博案件两个问题的电话答复》中认为“以赌博为生活或主要经济来源者”，既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。有学者以列举的方式来说明以赌博为业：其一、专门从事赌博活动，以赌博所得作为主要生活来源者；其二、连续半年以上有业不务，有工不就，专事赌博活动者；其三、连续半年以上参加赌博活动，赌博所得超过其合法收入者；其四、经常赌博，屡教不改者等等。我们长期将“常业”作为赌博罪的一个定罪要件而固定将赌博罪理解为常业犯。所谓常业犯又称营业犯，是以营利为目的，反复实施一定犯罪行为作为其业务的犯罪形态。常业犯的成立条件之一是行为人现行反复多次实施的同种行为本身已属犯罪行为。“常业”本身是一种中性现象，不属于负面因素，将“常业”作为赌博罪的基本要件是不适当的。如果将其仅作为一个量刑因素，并且其标准由司法解释加以明确规定的话，该问题就能得到较为清晰的解决。

　　3、“聚众赌博”、“开设赌场”和“以赌博为业”并列规定极易造成混乱

　　首先，三者在概念上有交叉和混同，在法理上不易区分其犯罪形态和情节，司法实践中也很难掌握其犯罪标准。

　　其次，未正确区分选择性罪名和排列式罪名。我国《刑法》中的赌博罪应属于排列式罪名。然而，无论是理论上还是实践中，我们却将其认定为选择性罪名，概括使用并统称为赌博罪，这是不妥当的。再次，不符合罪名设置规则。“聚众赌博”和“开设赌场”可以因一次行为而构成赌博罪，但“以赌博为业”不是只有一次行为就构成犯罪的。


　　在我国，尽管开设赌场的行为不被允许，但不排除有些单位为了自己的利益非法开设赌场，或者一些经过合法批准的游戏娱乐场所，超越经营范围，与游戏参与者进行赌博，或者允许游戏参与者之间利用游戏进行赌博而从中渔利，这样的情况完全可以构成单位犯罪。因此，《刑法》有必要确定以单位的名义集体研究决定并且从事赌博行为的，单位应当承担相应的刑事责任，采取两罚制的原则处罚。



　　从我国《刑法》的具体条文来看，犯罪目的并没有被普遍规定为故意犯罪构成的必要要件。而刑法一旦将特定的犯罪目的规定为犯罪构成的必要要件，特定的犯罪目的在定罪上就具有了关键性的作用，成为划分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标志之一。根据《刑法》第303条规定，构成赌博罪必须是以营利为目的，如果不是以营利为目的，不能以赌博罪追究刑事责任。“以营利为目的”成了认定赌博罪的关键因素。《解释》第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博罪论处。”这一规定只是对认定以营利为目的的经营活动在范围上稍加限制。在司法实践中要认定是否以营利为目的困难很大。赌博犯罪本身就是一种利欲性犯罪，如德国《刑法》就把赌博称为是一种“应处罚的利欲性犯罪”。参赌者必抱着营利的目的，只不过是数额的大小有所控制而已。赌博行为一经查获后，除了从犯罪嫌疑人的口供入手和对涉案物品、金钱或其他利益的数额进行分析判断之外，难以有足够的其他证据认定犯罪嫌疑人是否具有营利的目的而且当前人们的支付手段越来越发达，对此司法解释并没有具体规定如何认定主观上是否具有营利目的。



　　《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”目前，赌博犯罪呈现出涉案金额大、参与者人数多、危害大等特点，尤其是网络赌博的涉案赌资数额和非法获利数额之巨大及其对社会管理秩序的冲击之大，远非传统开设赌场、聚众赌博所能比，在刑法理论上，赌博一般被认为是“贪利型犯罪”，我国刑法也规定本罪在主观上要以营利为目的。因此犯罪分子实际营利数额的大小能够客观地反映其行为。而当前的一些赌博犯罪尤其是网络赌博犯罪，行为人营利数额动辄百万元千万元，涉赌金额甚至数以亿计，过低的法定刑在巨大的利润面前，显得苍白无力。贝卡利亚曾说过，只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的：一是刑罚的坚定性；二是犯罪既得利益的丧失。笔者建议，提高赌博罪的法定刑，在量刑时加大罚金刑的处罚力度 ，以实现罪责刑相适应，同时充分发挥刑罚的威慑和预防作用。 [11]

　　以一个罪名来涵盖所有赌博性质的犯罪行为，存在大量的立法疏漏，也有适用不能的弊端，因此大多数国家将赌博犯罪分列为多个罪名。按照当前我国的司法实践以及参照国外的立法体例，笔者认为，赌博犯罪本身包含了一系列的犯罪行为，有必要细分为多个罪名。

　　1、普通赌博罪

　　多数国家在刑法典中规定了普通赌博罪，如日本、德国、韩国、意大利、西班牙以及我国台湾，还有一些国家并不把单纯赌博以犯罪论处，只有当单纯赌博行为具有集合性时，才作为犯罪处理，如奥地利刑法第168条第2款。我国刑法没有规定普通赌博罪，治安管理处罚条例和刑法，都规定了赌博行为，但是如果不是符合刑法规定的聚众赌博、开设赌场和以赌博为业，一个人一次赌博数额巨大或造成其他特别严重的后果的，那也不能定罪的，治安管理处罚条例和刑法之间的递进关系就无法体现。所以设立普通赌博罪，但必须以造成严重后果作为构成要件。

　　2、开设、经营赌场罪

　　多数国家对开设、经营赌场单独定罪。关于“赌场”当前流行的观点是场所是否有提供者直接支配可以不问，而是所提供场所至少是提供者能够直接实际控制，否则提供人的行为就不是开设赌场，而是聚众赌博。因为提供赌场者与赌场之间的关系是认定本罪的关键。

　　3、强迫赌博罪

　　我国刑法没有规定强迫赌博行为为犯罪，实践中司法机关因无法可依而无从处置。增加强迫赌博罪的规定，对于打击与黑恶势力结合在一起的强迫赌博行为具有重大的意义。[12]



　　依照刑法规定，赌博罪的犯罪主体是一般的自然人主体，即凡年满16周岁且具备刑事责任能力的人都可构成赌博罪。由于刑法没有明确规定单位是赌博罪的犯罪主体，也就意味着单位不能构成赌博罪。但现实中，单位实施赌博犯罪的行为普遍存在，如开设赌场的行为，其危害性远远大于个人赌博犯罪的危害性。另外，现实中明知他人实施赌博犯罪活动而为之提供直接帮助的单位也大量存在，比如明知他人实施赌博犯罪活动而为之提供资金和场所、为网络赌博者提供网络接入等。从这些行为的主客观方面看，完全符合《解释》第四条规定的赌博罪的共同犯罪形式，有严重的危害性。而且，随着我国新《公司法》的出台，设立公司的门槛降低，一人公司将会大量出现。如果公司等单位实施赌博活动而不受刑法规制，将会有大批犯罪分子钻法律空子，以单位为护身符逃避法律的制裁。依据最高人民法院1999年颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，如果个人设立公司是为进行赌博违法犯罪，或者公司设立后以实施赌博犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，按自然人赌博犯罪论处。但是现实中有些单位在经营本行业的同时，兼营赌博活动。由于其仅将赌博作为兼营活动，并不符合“为进行赌博违法犯罪而设立公司”或者“设立后以实施赌博犯罪为主要活动”的情形，难以适用该《解释》加以处罚。况且由单位集体决定、利用单位场所等条件开设赌场、聚众赌博或者为赌博犯罪者提供直接帮助牟利的，本应按单位犯罪论处，如果仅仅追究其直接责任人员的刑事责任，使单位逃脱本应承担的刑事责任，则不符合罪刑相适应原则，刑法公正性难以体现。基于以上分析，刑法没有规定将单位列为赌博犯罪的主体，即使单位实施了具有严重社会危害性的赌博活动，也难以赌博罪追究其刑事责任，因而有必要在刑事立法中明确单位可以构成赌博犯罪。[13]



　　1、罪责刑相当即赌博犯罪刑法体系重构的原则

　　许多“豪赌”案件涉案金额巨大，造成资金的大量流失，严重危害我国社会风俗和秩序。我国刑法对赌博罪规定的法定刑是“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，处罚明显偏轻，不能满足威慑、改造罪犯的需要，所以应该提高赌博罪的法定刑。另外，现实中各个具体案件的情节不同，赌博犯罪的形式多种多样，危害程度也大不相同，如果对那些赌资巨大的赌博犯罪分子和赌资较小的赌博犯罪分子在同一量刑幅度内处罚，拉不开法定刑上的差距，难以体现罪刑均衡性。同时，法定最高刑偏低也不适应打击跨境赌博的需要。境外赌博公司在我国边境线附近设立赌场，吸引、诱惑我国公民出境赌博，造成我国善良社会风俗的失落和我国国有资产的大量流失，严重危害了我国利益，本应以保护原则适用我国刑法加以管辖。但是赌博罪法定最高的“3年有期徒刑”与《刑法》第8条所规定的适用保护原则的限制性条件“按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的”相冲突，难以发挥刑法的保障功能。所以，应增加 “情节严重”这一量刑幅度，同时提高赌博罪的法定最高刑，以适应打击赌博犯罪的需要。

　　可见，赌博罪的立法规定明显存在罪刑不均衡的问题，给司法实践带来严重的消极影响。为此，《刑法修正案（六）草案》规定：“加重对开设赌场犯罪的处罚，将开设赌场犯罪的最高刑期由3年提高到10年。”但是开设赌场与聚众赌博以及以赌博为业的情况确实有很大的差别。无论从何种角度看，“聚众赌博”和“开设赌场”行为的社会危害性要远远大于“以赌博为业”的行为，故对赌博罪中的不同行为分别设定不同的法定刑是完全必要的。基于以上分析，笔者建议应分开设立“常习赌博罪”和“开设赌场罪”、“聚众赌博罪”相应规定各自不同的量刑幅度，真正地将罪责刑相适应原则落到实处。其具体设置如下：常习赌博的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重者，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。以营利为目的，聚众赌博和开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重者，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位构成本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本款规定处罚。[8]

　　2、提高赌博犯罪最高刑期，扩大赌博犯罪量刑幅度

　　如果将赌博犯罪的最高刑期规定在3年以上，则出境犯赌博罪就不再受刑法第7条的例外条款限制，这非常有利于遏制中国公民出境赌博，也可以避免国内资金在国外赌场流失，减少国家财产损失。在2005年12月24日至29日召开的第十届全国人大常委会第十九次会议上，刑法修正案(六)草案首次提请审议，该草案将加重对开设赌场犯罪的处罚，开设赌场犯罪的最高刑期由3年提高到10年。

　　3、加大罚金刑在赌博犯罪中的应用幅度

　　明确罚金刑的比例和标准，加大罚金刑的应用幅度，对赌博犯罪来说能充分体现罪责刑相当原则。其一，对于赌徒来说将面临罚金刑的处罚，使其认识到未赌先输，从而可以预防赌博犯罪。其二，可以从经济上剥夺或削弱赌博者的财力。其三，对实施赌博犯罪的单位，罚金是最恰当的处罚方式。当然在加大罚金刑应用幅度的同时，应明确罚金刑的比例和标准，以减少法官的自由裁量权。

　　刑罚绝非是对抗犯罪万能的武器，但是刑罚是控制犯罪最直接、最快捷的武器。然而，刑法对犯罪的规定仍然有很多缺陷，所以有必要完善我国刑法对赌博罪的规定。对赌博罪规定的完善有利于更好地打击犯罪，防止犯罪分子逃脱法律的制裁，同时也有利于法官正确地适用刑法，减少法官的自由裁量权。

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