上诉的提起和审理

 　　上诉的提起和审理

　　第二审程序是从上诉的提起和受理开始的。没有当事人的上诉，或者没有人民法院对上诉的受理，就不会有第二审程序。

　　一、上诉的提起

　　(一)上诉的概念及上诉与起诉的区别

　　上诉是指当事人不服第一审人民法院作出的尚未生效的裁判，在法定期间内，请求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用进行审理并撤销或者变更第一审裁判的诉讼行为。

　　如前所述，由于各种原因，当事人仍可能对地方各级人民法院作出的第一审裁判不服，第一审裁判也可能存在错误。为了给当事人提供救济，法律赋予当事人对第一审裁判声明不服的权利，这种权利就是上诉权。

　　上诉权是当事人享有的一项重要的诉讼权利，它不仅使当事人寻求权利的进一步救济成为可能，而且为上一级人民法院审查下一级人民法院的审判工作开辟了道路。因此，应当特别重视保护当事人的上诉权。首先，第一审人民法院作出裁判后，当事人是否上诉，应当由其自己决定，任何组织或个人既不得强迫，也不得压制。其次，只要当事人提起上诉，人民法院就应当受理并启动第二审程序，在上诉人上诉的范围内对案件进行审理，人民法院不能以裁判没有错误为由拒绝受理当事人依法提起的上诉。

　　上诉与起诉存在以下几个方面的区别：

　　1.提起的原因不同。提起上诉的原因是当事人不服第一审人民法院作出的裁判，即当事人认为第一审裁判有错误，请求上一级人民法院对之进行审查并依法予以撤销或者变更。而起诉的原因是当事人与他人发生了民事权益争议，或者当事人的民事权益受到侵害，为了解决纠纷而依法提请人民法院进行审理和裁判。

　　2.提起的目的不同。上诉的目的是请求第二审人民法院撤销或者变更第一审人民法院的裁判，作出有利于上诉人的新裁判。而起诉的目的是请求人民法院受理案件并通过行使审判权解决当事人之间的民事纠纷，保护其民事实体权益。

　　3.提起的时间不同。上诉的提起，受上诉期间的限制，当事人超过上诉期间提出上诉请求的，不能引起第二审程序的发生。起诉的提起，一般不受时间的限制。通常情况下，当事人在任何时间内都可以起诉，诉讼时效是否超过，并不影响当事人起诉。

　　4.提起的形式不同。上诉必须采取书面形式，不能以口头形式提出。当事人仅在口头上提出上诉的，不能引起第二审程序的发生。而起诉既可以书面形式提出，也可以口头形式提出。

　　5.受理的法院不同。上诉只能向第一审人民法院的上一级人民法院提出，因此，受理上诉的人民法院只可能是中级以上的人民法院，而且当事人无权选择。而起诉的管辖法院既可能是基层人民法院，也可能是中级以上的人民法院。

　　(二)提起上诉的条件

　　上诉与起诉一样，必须符合法定的条件，不符合法定条件上诉的，不能引起第二审程序的发生。根据《民事诉讼法》第141条、第147条、第148条规定，当事人提起上诉必须同时符合以下四个条件。

　　1.上诉必须针对依法可以上诉的裁判提出。根据《民事诉讼法》第141条规定，对于地方各级人民法院按照普通程序、简易程序审理作出的第一审判决以及法律明确规定可以上诉的裁定，当事人不服的，在法定期间内，可以提出上诉。可见，当事人的上诉只能针对特定的裁判提出。

　　就判决而言，对于地方各级人民法院依照第一审普通程序或者简易程序对民事案件作出的判决，在法定期间内，当事人可以提起上诉;对于最高人民法院作出的第一审判决，最高人民法院和地方各级人民法院作出的第二审判决，基层人民法院按照特别程序、公示催告程序审理作出的判决，当事人不得提出上诉。

　　就裁定而言，只有法律明确规定可以上诉的裁定，当事人才能在法定期间内提起上诉，法律没有明确规定可以上诉的裁定，当事人不得提起上诉。根据《民事诉讼法》第140条规定，对于地方各级人民法院作出的不予受理裁定、对管辖异议作出的裁定和驳回起诉裁定，当事人不服的，可以在法定期间内提起上诉。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第13条、第14条的规定，破产申请人不服人民法院作出的不予受理破产申请裁定和驳回破产申请裁定的，有权向上一级人民法院提起上诉。

　　2.上诉必须有合格的上诉人与被上诉人。当事人提起上诉，必须具有合格的主体，即具有合格的上诉人与被上诉人。有人也称该条件为上诉的主体要件。上诉人是指提起上诉的一方当事人，被上诉人是指与上诉人的上诉请求有直接利害关系的对方当事人。

　　上诉人与被上诉人必须是第一审程序中的当事人、当事人的继承人或者诉讼承担人，具体包括第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人、判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，以及上述当事人的继承人或者诉讼承担人。

　　上诉人与被上诉人必须与上诉请求有直接利害关系，即经过第二审程序的审理可能变更或者影响其在第一审裁判中确定的实体权利义务。因此，上诉人是请求撤销或者变更第一审裁判的当事人，被上诉人是被提起上诉的对方当事人;双方当事人、第三人都提起上诉的，均为上诉人。

　　在必要的共同诉讼中，一人或者部分人提起上诉的，提起上诉的当事人为上诉人，被上诉人按下列情况处理：

　　第一，该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;

　　第二，该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明;

　　第三，该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。

　　3.上诉必须在法定期间内提出。上诉必须在法律规定的期间内提出，否则不能引起第二审程序的发生。根据我国《民事诉讼法》第147条的规定，对裁定不服的上诉期间为10日，对判决不服的上诉期间为15日。上诉期间从第一审人民法院裁判文书送达之日的次日起计算。各方当事人不是同时收到裁判文书的，从各自收到裁判文书之日的次日开始计算，超过上诉期间而没有提起上诉的当事人，当其上诉期间届满时丧失上诉权，但只有当最后收到裁判文书的一方当事人在上诉期间届满前而没有提起上诉时，第一审裁判才发生法律效力。在上诉期间内，当事人因不可抗拒的事由或者有其他正当理由耽误上诉期间的，在障碍清除后10日内，可以申请顺延期间，是否准许，由人民法院决定。

　　4.上诉必须递交上诉状。上诉状是当事人不服第一审人民法院作出的尚未生效的裁判，请求第二审人民法院撤销或者变更原裁判的书面意思表示。根据《民事诉讼法》第148条和最高法院《民诉法适用意见》第178条的规定，当事人提起上诉，应当递交上诉状。上诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、法人或者其他组织的名称及其法定代表人或者主要负责人的姓名及职务;原审人民法院的名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应当告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状，未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。

　　(三)提起上诉的程序

　　上诉人提起上诉，应当向原审人民法院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于原审人民法院的上一级人民法院。当事人直接向第二审人民法院递交上诉状的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。

　　《民事诉讼法》第149条规定上诉人原则上应当通过原审人民法院提出上诉状，目的在于便于当事人行使上诉权，也便于人民法院对上诉状进行审查并及时向当事人送达相关书状，为第二审程序做好准备。但为了消除当事人的疑虑，法律也不禁止当事人直接向第二审人民法院提出上诉状，以保障当事人行使上诉权。

　　当事人只能向原审人民法院的上一级人民法院提出上诉，不得越级上诉。同时，当事人向原审人民法院递交上诉状时，应当预交上诉费，双方当事人都提起上诉的，各方当事人应当分别预交上诉费。

　　二、对上诉的审查和受理

　　对上诉的审查和受理是指第二审人民法院依照法定程序，对当事人提起的上诉进行审查，对符合上诉条件的案件决定立案审理的诉讼行为。第一审程序中的当事人递交上诉状，还不能说第二审程序已经启动，只有第二审人民法院决定受理上诉，第二审程序才正式启动。

　　(一)对上诉的审查

　　根据民事诉讼法的规定，原审人民法院应当自收到上诉状的次日起5日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到上诉状副本的次日起15日内提出答辩状，人民法院收到答辩状的次日起5日内将副本送达上诉人，对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院的审理。原审人民法院应当自收到答辩状或者答辩期间届满之次日起5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

　　通过原审人民法院的协助，第二审人民法院收到上诉状、答辩状之后，应当对上诉人的上诉进行审查，以判断上诉人的上诉是否符合法律规定。审查的具体内容就是上诉人的上诉是否符合前述的四个上诉条件，即是上诉人与被上诉人是否具备主体资格、是否针对依法可以上诉的裁判提出、是否在法定期间内提起上诉、是否提交上诉状。

　　(二)对上诉的受理

　　第二审人民法院经审查，认为上诉符合法定条件的，应当决定立案审理，这便是上诉的受理。认为不符合法定条件的，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回上诉。

　　尽管法律规定上诉人应当通过原审人民法院递交上诉状，并且由原审人民法院向当事人送达上诉状副本和送达答辩状副本，但是，第二审案件的受理权并不在第一审人民法院，而是在第二审人民法院。因为，首先，第一审程序自原审人民法院作出裁判并依法送达当事人后就告终结，案件自第一审程序终结就脱离原审人民法院。其次，上诉的受理是第二审程序开始的标志，第二审程序只可能开始在第二审人民法院，而不可能自第一审人民法院开始。我国法律规定当事人应当通过原审人民法院提出上诉状并由原审人民法院送达上诉状副本和答辩状副本，既是为了方便当事人行使上诉权，又体现了原审人民法院对第二审人民法院的工作协助。

　　三、上诉的撤回

　　上诉的撤回，是指上诉人提起上诉后，在第二审人民法院宣告判决前，请求撤回上诉请求的诉讼行为。从实质上看，撤回上诉是上诉人对其实体权利和程序权利的处分。在第二审人民法院对其上诉请求进行审理的过程中，如果上诉人不愿继续进行诉讼，或者愿意接受第一审人民法院作出的裁判，可以申请撤回上诉，使第一审人民法院的裁判发生法律效力。上诉人撤回上诉，应当向第二审人民法院提出申请，该申请既可以用书面的方式，也可以用口头的方式，口头申请撤回上诉的，应当记入笔录。

　　对于上诉人撤回上诉的申请，第二审人民法院应当进行审查并作出是否准许的裁定。尽管撤回上诉是上诉人处分自己权利的行为，但这一行为能否引起终结第二审程序的法律后果，要由人民法院裁定。民事诉讼法作出此种规定的理由主要是：

　　1.根据法律规定，当事人处分自己的权利，不得违背国家法律，不得损害国家、集体和社会公共利益，不得侵害他人的合法权益。上诉人申请撤回上诉，是否违背国家法律，是否损害国家、集体或者社会公共利益，是否侵害他人的合法权益，应当由第二审人民法院依法进行审查并作出判断。经审查，上诉人撤回上诉有可能违背国家法律，损害国家、集体或者社会公共利益，侵害他人合法权益的，第二审人民法院就应当裁定不准其撤回上诉。

　　2.第二审程序的重要功能在于监督第一审人民法院的审判工作。上诉人提起上诉后，经审查全部案卷材料，发现原审人民法院的裁判确有错误的，第二审人民法院就应当行使审判监督权依法予以纠正。此时，即使上诉人申请撤回上诉，第二审人民法院也不能准许。

　　3.各方当事人均为上诉人时，一方当事人申请撤回上诉，并不意味着其他各方当事人都同意撤回上诉。为了公平地维护各方当事人的诉讼权利，只要有一方当事人不同意撤回上诉，第二审程序就不能终结，这也决定了是否准许上诉人撤回上诉，应当由第二审人民法院进行审查并作出裁定。

　　准许或者不准许撤回上诉的裁定，既可以用书面形式，也可以用口头形式。一般来说，准许撤回上诉应制作裁定书。第二审人民法院一旦作出准许撤回上诉的裁定，第二审程序就终结，第一审裁判发生法律效力，如果不制作裁定书，当事人就可能对一审裁判的效力产生疑问或者不能确定，影响当事人实体权利的实现。而不准许撤回上诉的裁定，不一定要用书面形式作出，因为此后第二审程序仍将继续进行，口头形式的裁定不会对当事人的实体权利义务关系产生实质影响。

　　根据《民事诉讼法》第156条和最高法院《民诉法适用意见》第190条的规定，第二审人民法院经审查，有下列情形之一的，应当作出不准撤回上诉的裁定：其一，第一审人民法院的判决确有错误的;其二，双方当事人串通损害国家、集体、社会公共利益或者其他人的合法权益的。

　　第二审人民法院一旦作出准许撤回上诉的裁定，立即产生以下法律效力：第一，第二审程序终结;第二，当事人不得再行上诉;第三，原审裁判生效。

　　四、审理

　　上诉案件的审理，从基本过程来看，与第一审案件的审理大致相同，一般要经过审理前的准备和开庭审理等诉讼阶段，其中开庭审理又包括开庭准备、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议与宣判等过程。为了避免没有必要的重复，民事诉讼法在规范第二审程序时，在立法技术上采取了准用的方法，即《民事诉讼法》第157条规定的“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”。因此，关于上诉案件的审理，仅介绍和讨论审理程序中的特别规定。

　　根据《民事诉讼法》第152条规定，第二审人民法院审理上诉案件有两种方式，即开庭审理和迳行裁判，而且在具体适用上，应当以开庭审理为原则，以迳行裁判为例外。

　　(一)开庭审理

　　开庭审理是上诉案件审理的基本方式，其要求同时传唤各方当事人并通知其他诉讼参与人到庭，通过法庭调查、法庭辩论、合议庭评议、宣判等环节，对原裁判认定的事实、适用的法律以及当事人提出的新事实进行审查和口头辩论，经合议庭评议后作出新的裁判。开庭审理是实现直接言词原则、辩论原则的基本要求，能够有效地维护当事人的诉讼权利，有利于增强当事人对裁判结果的信服感和确保司法公正。

　　(二)迳行裁判

　　迳行裁判也称为不开庭审理，就是不同时传唤当事人、不通知其他诉讼参与人到庭进行法庭调查和辩论，合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，在事实核对清楚后，直接对案件作出裁判。关于迳行裁判，有以下几点应当注意。

　　1.迳行裁判必须组成合议庭。根据《民事诉讼法》第152条第1款的规定，无论采取何种审理方式，第二审程序都必须组成合议庭进行审理，不能由一名审判员独任审判。第二审程序实行迳行裁判的，同样必须组成合议庭，不能由一名审判员独任审判。

　　2.迳行裁判不同于书面审理。书面审理就是在不开庭、不调查、不询问当事人的情况下，经过对当事人提供的书面材料以及第一审案卷材料进行审查就作出裁判。我国民事诉讼法规定的迳行裁判尽管不开庭，但除了阅卷之外，还必须开展调查，询问当事人，听取当事人陈述，这些远远超出了书面审理的范围。

　　3.迳行裁判的适用范围受到严格限制。根据《民事诉讼法》第152条第1款规定，只有经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以适用迳行裁判，迳行裁判只是上诉案件审理的补充方式。经阅卷和调查、询问当事人之后，事实仍然不清的，还必须开庭审理。根据最高法院《民诉法适用意见》第188条规定，下列案件可以迳行裁判：一是一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;二是当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;三是原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件;四是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

　　虽然《民事诉讼法》第152条第1款规定第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭，并以开庭审理为基本方式，但是在实践中，许多上诉审法院都以人手紧张等为由，仅由一名承办人负责“审理”上诉案件，且大部分上诉案件都得不到开庭审理，这种做法既不符合合议制度，也违反了上诉审案件裁判的程序制度，应当坚决予以纠正。

　　三、上诉案件的审理地点

　　根据《民事诉讼法》第152条第2款的规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。一般来说，在本院对上诉案件进行审理，便于人民法院行使审判权，有利于提高办案效率，防止当事人产生不信任感;在案件发生地或者原审人民法院所在地进行上诉案件的审理，有利于当事人、其他诉讼参与人就近到庭参加诉讼活动，也有利于当地群众参加旁听。因此，实践中，第二审人民法院审理上诉案件，迳行裁判的，一般都在本院进行;开庭审理的，有一部分到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

　　四、上诉案件的证据

　　我国第二审程序既是事实审也是法律审。作为事实审，第二审程序必然涉及证据的问题。第二审程序在举证、质证、认证的规则方面与第一审程序适用的规则不同之处体现在上诉案件“新的证据”的认定和举证期限两个方面。

　　(一)上诉案件中“新的证据”的认定

　　我国民事诉讼法规定允许当事人在第二审程序中提出“新的证据”。但是，不是任何新提出的证据都是“新的证据”。根据最高法院《民诉证据若干规定》第41条的规定，“新的证据”包括：第一，一审庭审结束后新发现的证据;第二，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，第二审人民法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

　　最高法院《民诉证据若干规定》第43条还规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是“新的证据”的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。在实行举证时限制度以后，当事人在第二审程序中提出的证据是否属于“新的证据”，将直接影响案件的裁判结果。

　　(二)上诉审的举证期限

　　一般来说，上诉审举证期限的确定、计算、逾期举证的后果等举证期限规则，与第一审程序是基本一致的。要说其独特之处，还是体现在与“新的证据”有关的问题上：第一，上诉案件的举证期限是提出“新的证据”的举证期限。当事人在第一审程序中已经提出的证据，不需要再次举证，也就不存在举证期限的问题。第二，上诉案件举证期限仅对“新的证据”具有约束力。对于在一审程序中已经提出的证据，无论第一审人民法院是否已经认定，当事人都可以再次进行争执，不存在超过举证期限的问题。第三，上诉案件举证期限的确定方式较为简单。最高法院《民诉证据若干规定》第42条第2款规定，当事人在二审程序中提供“新的证据”的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。在第二审程序中，一方当事人提出“新的证据”的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

　　最高法院《民诉证据若干规定》第46条规定，由于当事人未能在指定期限内举证，致使案件在二审期间因提出“新的证据”被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出“新的证据”的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失的，人民法院应予支持。

　　五、上诉案件的调解

　　调解原则是我国民事诉讼法的一项基本原则，它贯穿民事诉讼程序的始终，其中包括第二审程序。《民事诉讼法》第155条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。

　　(一)上诉案件调解的范围

　　为了尊重当事人对自己的实体权利和程序权利的处分权，上诉案件的调解应当遵循自愿、合法的原则。也就是说，在第二审程序中，是否进行调解，是仅就上诉请求的事项进行调解还是就原审全部诉请事项进行调解，是否作出让步以及作出怎样的让步，都应当由当事人自主决定。

　　上诉案件调解的范围不受上诉请求范围的限制，也不受第一审诉讼请求范围的限制，第二审人民法院可以对当事人在第一审程序中的全部诉讼请求以及在第二审程序中提出的新请求一并进行调解。例如，根据最高法院《民诉法适用意见》第184条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。这一规定尊重了当事人的处分权，提高了诉讼效率，强化了程序的纠纷解决功能。但是，我们认为，该规定在尊重当事人处分权方面仍然显得不够彻底。较为合理的规定应当是，在第二审程序中，原审被告同意原审原告增加独立的诉讼请求，或者原审原告同意原审被告提起反诉的，第二审人民法院既可以根据自愿的原则进行调解，也可以依法作出裁判;一方当事人不同意对方当事人增加诉讼请求或者反诉的，第二审人民法院可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。也就是说，应当允许双方当事人合意舍弃审级利益，以更为彻底地尊重当事人的处分权。

　　上诉案件的调解也不受第一审裁判是否正确的影响。案件进入第二审程序之后，第一审裁判是未生效的裁判，因此，即使第一审裁判存在错误，当事人在第二审程序中能够达成调解的，第二审人民法院也可以进行调解。根据最高法院《民诉法适用意见》第182条、第183条、第185条的规定，在下列三种情况下，第二审人民法院可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审：第一，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的;第二，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的;第三，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的。

　　(二)上诉案件的调解书

　　《民事诉讼法》第155条规定，第二审人民法院审理上诉案件，经调解达成协议的，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。可见，关于上诉案件的调解书，有两点值得注意：第一，与第一审案件的调解不同的是，在第二审程序中，经调解达成协议的，人民法院应当毫无例外地制作调解书。这是因为，上诉案件经调解达成协议的，第一审判决不能发生法律效力。此时，调解书是说明第一审判决没有生效的重要形式。第二，上诉案件的调解书送达各方当事人后，原审人民法院的判决即视为撤销，因此，第二审人民法院没有必要另行裁定撤销原判决，也没有必要在调解书中明确撤销原判决。

　　六、上诉案件的审结期限

　　根据《民事诉讼法》第159条的规定，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。可见，上诉案件的审结期限因上诉对象不同而不同：对判决上诉的，审结期限较长，且在审限内不能审结的，还可由本院院长批准延长;对裁定上诉的，审结期限较短，且不得延长。