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  公证制度

摘要

 第一节 公证制度概述

一、公证制度的概念
在我国,公证是指公证机构根据自然人法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。对于公证的概念,可从以下三个方面理解:
首先,公证的主体包括公证人当事人。公证人是指公证机构和公证员,我国的公证机构是公证处。公证当事人是指与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。公证人和公证当事人之间形成公证法律关系。自然人、法人或者其他组织依法必须申请办理或自愿申请办理公证的,公证机构应依法办理。公证当事人应对申请公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性负责。
其次,公证的客体即公证对象,包括民事法律行为(如合同继承、委托、声明、赠与遗嘱财产分割、招标投标拍卖),有法律意义的事实(如婚姻状况、亲属关系、收养关系、出生、生存、死亡)以及有法律意义的文书(如毕业证、学位证、结婚证公司章程)。
再次,公证的内容是公证人证明公证客体的真实性与合法性的活动。证明公证客体的真实性,是指证明民事法律行为确实发生,有法律意义的事实和文书确实存在;证明公证客体的合法性,是指证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书符合法律规定,不违反国家政策和公共利益,合法有效。英美法系国家的公证制度侧重于形式证明,只证明真实性,即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实;大陆法系国家则侧重于证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性与合法性。我国属于后一公证体系。
公证制度是国家司法制度的重要组成部分,属于民事程序法的范畴。它是国家为保障公证机构和公证员依法履行职责,规范公证行为,预防纠纷,维护民商事活动的正常秩序,保障国家利益、公共利益以及自然人、法人和其他组织的合法权益,而设立的一种预防性司法证明制度。我国的公证制度,是由我国有关公证的法律法规所规定的,当事人和公证人进行公证活动所必须遵循的法律规范的总称。
二、我国公证制度的特征
我国公证制度的特征,在与其他证明活动(如私证、认证签证保证)或相关制度(如民事诉讼行政行为)比较的基础上,可概括为如下两个方面: 
(一)公证是一种特殊的证明活动
这是公证制度的基本特征。公证证明不同于一般的证明,其特殊性主要体现在:
1.公证主体的特定性。公证是由国家专门设立的公证机构依照法定程序进行的证明活动。公证不同于私证和其他机关的证明,它具有权威性、可靠性、广泛性和通用性。公证职能由公证机构统一行使,国家禁止非公证机构和未获准执行公证职务的人员从事公证活动。公证机构依据事实和法律独立办理公证事务,不受其他单位、个人的干涉。公证也不同于保证,公证人是证明人而非保证人。保证人是担保债务人履行债务第三人,在债务人不按时履行被担保的债务时,债权人有权向保证人请求履、行或赔偿损失公民出国有时需办理诸如身份、学历、经历、出生、婚姻状况、亲属关系等公证,还必须办理护照签证。但签证是指外事机关在本国或外国公民所持护照或其他旅行证件上签注盖印,表示准其出入国境。
2.公证对象和内容的特定性。公证对象是没有争议的民事法律行为、有法律意义的事实和文书;公证的内容是证明公证对象的真实性与合法性。
3.公证效力的特殊性。与其他证明文书相比,公证书具有特殊的法律效力,主要体现在:(1)证据效力。经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,司法机关仲裁机构行政机关及其登记部门应当作为认定事实的根据。公证书以此区别于其他证明文书,如机关、团体、企业事业单位和个人的证明,律师见证书。《民事诉讼法》第65条第2款规定:“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。”而第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”(2)强制执行效力。对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。(3)法律行为成立要件效力。法律、行政法规规定必须办理公证的事项未经公证的,该事项不具有法律效力;双方当事人约定必须公证的事项未经公证的,该事项亦不具有法律效力。
4.公证程序的法定性。公证的申请和证明必须依法律规定的程序进行,违反法定程序的公证不具有法律效力。《中华人民共和国公证法》、司法部颁布的《公证程序规则》等,均具体规定了办理公证的原则、当事人的权利义务、公证的申请与受理、审查与核实、出具公证书、不予办理公证等,公证人和公证当事人必须严格遵守。
(二)公证是一种非诉讼司法活动
公证制度属于国家司法制度的范畴。许多国家的公证机构归属于司法机关,如西班牙等国归法院,英国归“特许法院”,法国归检察机关,日本归法务省,我国公证事务也曾由法院兼办,并一直作为人民司法工作的组成部分。因此,公证活动不是行政行为,而是一种司法活动,公证书是一种司法文书。司法活动可分为诉讼活动与非诉讼司法活动。公证属于非诉讼性质的预防性司法活动。公证的这一特征,可通过与民事诉讼、行政行为的比较而体现。
公证与民事诉讼的区别是:(1)性质不同。公证属于非诉讼司法活动,是一种事前的预防,通过预防纠纷保障当事人的权利和民商事活动的顺利进行;而民事诉讼是一种事后的救济,在当事人对抗的基础上由法院居中裁判,正确认定事实和适用法律,维护当事人的合法权益。(2)适用程序不同。公证活动按照法定的公证程序进行;而民事诉讼活动按照法律规定的民事诉讼程序进行。(3)效力不同。公证以公证当事人对有关事项无争议为前提,对民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明,赋予其证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力,但公证不能产生、变更或消灭民事法律关系;而民事诉讼,通过法院裁判,直接引起民事法律关系的产生、变更或消灭,民事判决书裁定书和调解书具有法律效力,当事人可以申请人民法院强制执行。
公证与行政行为的区别是:(1)组织不同。公证机构虽然受司法行政机关的管理和监督,但它本身并非司法行政机关的一部分,而且公证机关之间没有隶属关系;行政行为是国家的行政管理活动,行政机关的组织有上下级之分。(2)活动程序不同。公证依法定的公证程序进行,必须有当事人的申请;行政行为依行政程序进行,实行首长负责制,它往往是行政机关的单方行为,无需征得行政相对人的同意。(3)法律关系不同。公证人与公证当事人是办理公证与申请公证的关系;行政机关与行政相对人是管理与被管理的关系。
三、我国公证管理体制
我国实行司法行政机关行政管理与公证员协会行业管理相结合的公证管理体制。
(一)司法行政机关的行政管理
根据公证法的规定,司法行政机关对公证机构、公证员和公证协会的行政管理具体包括以下内容:
1.按照规定程序批准公证机构的设立,颁发公证机构执业证书;
2.按照统筹规范、合理布局的原则,依法对公证机构的业务辖区、外部管理体制等进行调整和规范,实现公证资源的优化配置;
3.对推选产生的公证机构负责人予以核准和备案;
4.根据公证法的规定,对公证员进行考核、任免和执业注册;
5.接受公证员协会章程的备案;
6.会同有关部门制定公证机构的收费标准
7.加强公证宣传工作,改善公证机构和公证员的执业环境;
8.对公证机构和公证员的违法行为进行处罚。
(二)公证员协会的行业管理
1990年3月中国公证员协会(China Notaries’ Association)在北京成立。中国公证员协会是司法部主管,由公证员、公证处、公证管理人员及其他与公证事业有关的专业人员、机构组成的全国性的社会团体法人。中国公证员协会是全国性公证行业组织;地方公证员协会是地区性公证行业组织,接受中国公证员协会的指导。公证员协会是我国公证业的自律性组织,根据章程开展活动,对公证机构和公证员的执业活动进行监督。《中国公证员协会章程》由全国会员代表大会制定,并报国务院司法行政部门备案。协会的宗旨是:团结、教育会员,高举邓小平理论伟大旗帜,坚持党的基本路线、方针、政策,执行国家法律、法规,指导、监督会员认真履行职责,维护会员的合法权益,繁荣发展我国的公证事业,为促进社会稳定和改革开放,推进依法治国的进程,保障社会主义市场经济快速健康的发展而奋斗。
根据《中国公证员协会章程》第4条规定,公证员协会的职责是:(1)协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作,指导各地公证员协会工作;(2)维护会员的合法权益,支持会员依法履行职责;(3)举办会员福利事业;(4)对会员进行职业道德、执业纪律教育,协助司法行政机关查处会员的违纪行为;(5)负责会员的培训,组织会员开展学术研讨和工作经验交流;(6)负责公证宣传工作,主办公证刊物;(7)负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动;(8)按照《两岸公证书使用查证协议》的规定,负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作;(9)负责公证专用水印纸的联系生产、调配,协助行政主管部门作好管理工作;(10)对外提供公证法律咨询等服务;(11)履行法律、法规规定的其他职责,完成司法部委托的事务。
第二节 公证机构和公证员
一、公证机构的概念及性质
根据公证法第6条的规定,公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。对于公证机构的概念及性质,可以从以下几个方面理解:
1.公证机构必须依法设立。所谓依法设立,是指公证机构的设立条件和设立程序必须符合公证法第8条、第9条的规定。另外,公证机构的设立还必须符合我国其他法律法规的相关规定。
2.公证机构不以营利为目的。公证机构不以营利为目的,从根本上说是为了保证公证活动的客观性和公正性。所谓不以营利为目的,是指公证活动不像公司、企业的生产经营活动那样,以获取利润为目的。公证机构不以营
利为目的,并不表明公证机构提供服务不收取任何费用,实际上当事人申办公证是需要支付公证费的,但公证机构必须按照政府部门制定的收费标准收取费用,而不得随意提高收费标准,更不得自行定价。
3.公证机构独立行使公证职能。公证机构独立行使公证职能,这表明公证机构既独立于司法机关又独立于行政机关,公证员只对自己的执业行为负责,对法律负责。公证机构和公证员在公证活动中独立行使公证证明权,依据事实和法律独立办理公证事务,不受其他机关、组织和个人的干涉。公证机构独立行使公证职能,还表明公证机构中的主办公证员依法独立办证,并对所承办的公证事项承担相应责任,不受公证机构内部其他公证员的干涉。应当指出,虽然公证机构独立行使公证职能,但仍应接受司法行政机关的管理监督和公证员协会的监督。
4.公证机构独立承担民事责任。公证民事责任,是指公证机构、公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,公证机构应依据过错的程度,承担赔偿损失的责任。公证机构是独立的法人,独立行使公证职能,并且有自己独立的资产,应当也完全能够独立承担民事责任。
5.公证机构是证明机构。在我国,公证机构是进行公证活动的专设法律证明机构,公证职能由公证机构统一行使。公证员是公证机构中负责办理公证事务的执业人员,代表公证机构进行公证证明活动,出具公证文书。其他任何机关、团体、个人均不能专办或兼办公证事务,进行公证证明活动。
二、公证机构的设立
(一)公证机构设立的原则
根据公证法第7条的规定,公证机构按照统筹规划、合理布局的原则,可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。
(二)公证机构设立的条件
根据公证法第8条的规定,设立公证机构应当具备下列四项条件:
1.有自己的名称。名称是表示机构特征的文字符号。公证机构的名称是其进行公证活动的表征,犹如自然人的姓名一样,受法律保护。在民商事活动中,法人名称的取得,须符合法律的规定,而对于公证机构名称的取得,公证法并没有加以具体规定。根据公证实践,公证机构一般以所在的行政区划名称或者行政区划名称加字号冠名。公证机构的名称是出具公证书时必需的,同时也是承担责任的依据。
2.有固定的场所。有固定场所,具体是指公证机构要有固定的办公地点和办公用房。
3.有2名以上公证员。这是对设立公证机构人员数量上的要求。公证机构有2名以上的公证员,才能保证公证机构正常开展工作,并且有利于公证员之间的互相监督。
4.有开展公证业务所必需的资金。拥有一定的资金,是公证机构正常开展公证业务、承担民事责任的物质基础,因此设立公证机构应有必需的资金。至于多少数额的资金算是“必需”,公证法没有具体规定。一般来说,应以能够正常开展公证业务为“必需”。
(三)公证机构设立的程序
根据公证法第9条的规定,设立公证机构,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后,颁发公证机构执业证书。
(四)公证机构负责人的产生
公证机构的负责人一般称为主任。根据公证法第10条的规定,公证机构负责人的产生须符合下列条件和程序:
1.担任公证机构的负责人应有3年以上的公证员执业经历;
2.由公证机构中的公证员推选产生;
3.由所在地的司法行政部门核准;
4.报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案。
三、公证业务范围
公证业务范围是指公证机构根据法律规定有权办理的公证法律事务。《公证法》第11条规定,根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:(1)合同;(2)继承;(3)委托、声明、赠与、遗嘱;(4)财产分割;(5)招标投标、拍卖;(6)婚姻状况、亲属关系、收养关系;(7)出生、生存、死亡、身份、经历、学历学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;(8)公司章程;(9)保全证据;(10)文书上的签名、印鉴日期,文书的副本、影印本与原本相符;(11)自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。《公证法》第12条规定,根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:(1)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务;(2)提存;(3)保管遗嘱遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;(4)代写与公证事项有关的法律事务文书;(5)提供公证法律咨询。上述公证业务可以概括为以下五个方面:证明民事法律行为;证明有法律意义的事实;证明有法律意义的文书;保全证据;其他业务。
(一)证明民事法律行为
民事法律行为是指自然人、法人或者其他组织进行的,旨在引起民事法律关系发生、变更或消灭的合法行为。民事法律行为是公证的主要事项,包括合同、继承、委托、声明、赠与、遗嘱、财产分割、招标投标、拍卖等。
1.合同公证。合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明当事人之间签订合同行为的真实性、合法性的活动。根据合同法的规定,合同公证可以分为买卖合同公证、赠与合同公证、借款合同公证、租赁合同公证、融资租赁合同公证、承揽合同公证、建设工程合同公证、运输合同公证、技术合同公证、保管合同仓储合同公证、委托合同公证、行纪合同公证居间合同公证等。此外,根据其他法律的有关规定,合同公证还有劳动合同公证、农村承包合同公证、企业承包经营合同和租赁经营合同公证、房地产合同公证、抵押贷款合同公证等。
2.继承公证。继承公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照国家法律的有关规定,对他们所享有的继承权是否真实与合法予以证明的活动。根据公证证明内容的不同,继承公证可以分为确认继承权公证和放弃继承权公证。其中,确认继承权公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动;放弃继承权公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明继承人放弃自己享有的继承他人遗产权利的意思表示真实、合法的活动。
3.遗嘱公证。遗嘱公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明遗嘱人设立遗嘱的行为真实、合法的活动。我国继承法第20条第3款规定,自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。遗嘱内容经过公证后,其真实性、合法性得到确认,从而具有较强的证明效力;一旦当事人之间因分配遗产发生纠纷而提起诉讼,人民法院在没有相反证据推翻公证遗嘱的情况下,应当采用公证遗嘱作为定案的根据。
4.财产分割公证。财产分割公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明当事人之间签订的财产分割协议的真实性、合法性的活动。财产分割协议,是指两个以上的自然人、法人或者其他组织对他们共有的财产进行分割而达成的协议。
5.委托公证。委托公证,是指公证机构根据委托人的申请,依法证明委托人的授权委托行为真实、合法的活动。委托人因时间、地点、健康及知识、能力等条件不能或不便自己进行民事活动时,可委托他人代理。委托行为属于单方法律行为,即仅以委托人一方的意思表示即产生法律效力。受委托人应以委托人的名义完成所委托的事务,因此而产生的一切法律后果,均由委托人承担。
6.声明公证。声明公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法律规定对当事人发表的声明的真实性、合法性予以证明的活动。在办理声明公证时,公证机构主要应审查当事人的意思表示是否真实以及声明内容是否合法。
7.赠与公证。赠与是赠与人在法律许可的范围内将个人财产无偿转让给受赠人的单方法律行为。赠与公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明赠与人将其财产无偿转让给受赠人的行为真实、合法的活动。赠与人与受赠人也可以签订赠与合同,并申请公证机构办理公证。
8.招标投标公证。招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事活动,属于订立合同的预备阶段。我国立法将必须招标的对象限制为三类工程项目:(1)大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金或国家融资的项目;(3)使用境外贷款、援助资金的项目。公证机构对招标投标进行公证,就是对招标投标活动是否遵循公开、公平、公正和诚实信用原则予以监督和证明。
9.拍卖公证。根据拍卖法的规定,国家行政机关、人民法院依法没收的物品,充抵税款、罚款罚金的物品,无主物品等,应当以拍卖的方式进行处理。公证机构对拍卖进行公证,就是对拍卖活动是否遵守拍卖规则予以监督和证明。
(二)证明有法律意义的事实有法律意义的事实,是指除民事法律行为以外,能引起民事法律关系产生、变更或消灭的一切事实,包括法律事件和非争议性事实。有法律意义的事实也是公证的主要事项,具体包括:婚姻状况、亲属关系、收养关系;出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无犯罪记录等。
1.婚姻状况公证。婚姻状况公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法对当事人的婚姻状况的真实性、合法性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人到国外定居、探亲或办理结婚登记等事项,具体包括:结婚公证、未婚公证、离婚公证和丧偶公证。
2.亲属关系公证。亲属关系公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法定程序对当事人与关系人之间的亲属关系的真实性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人到国外定居、探亲、留学或办理继承遗产、领取抚恤金或赔偿金等事项。
3.收养关系公证。收养关系公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法对当事人之间的收养关系的真实性、合法性予以证明的活动。按照公证内容的不同,收养关系公证可分为确认收养关系公证和解除收养关系公证。
确认收养关系公证,是指公证机构根据法律规定和当事人的申请,依法证明当事人之间的收养关系真实、合法的活动。对当事人而言,申请办理收养公证是一件重大的事情,因此我国法律明确规定当事人必须亲自办理,而不得委托他人代办收养公证手续。
解除收养关系公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明父母与养子女解除收养关系的民事法律行为真实、合法的活动。
4.出生公证。出生公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明其于何时何地出生这一法律事实的真实性的活动。这类公证主要用于申请人出境定居、入境签证或去国外谋职、读书、办理退职手续等事项。当事人申请办理出生公证,须向公证机构提交本人身份证、接生医院签发的出生证或者当事人所属单位根据档案出具的证明材料。
5.生存公证。生存公证,是指公证机构根据被证明人的申请,依法证明被证明人现在依然健在并生活于某地这一法律事实的真实性的活动。这项公证主要用于申请人领取养老金、抚恤金、劳工赔偿金等事项。
6.死亡公证。死亡公证,是指公证机构根据当事人的申请,对与其有亲属、抚养等关系的人已经死亡这一法律事实的真实性予以确认的活动。这项公证主要用于申请人继承遗产或领取抚恤金、保险金、福利费等事项。公证机构对申请人提供的证明材料经查证核实,取得可靠的证据后,应为其出具死亡证明书。
7.身份公证。身份公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法对其身份的真实性予以证明的活动。身份关系的存在,直接关系到当事人对各种民事权利义务的取得与丧失,因此办理身份公证对当事人具有重要的意义。
8.经历公证。经历公证,是指公证机构根据当事人的申请,对其经历这一法律事实的真实性子以证明的活动。教师、医生、护士、厨师、驾驶员、劳务人员等出国谋职或提供劳务,均需办理经历公证。
9.学历、学位公证。学历、学位公证,是指公证机构根据被证明人的申请,对被证明人的毕业证书、肄业证书、学位证书及学习成绩单的真实性、合法性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人出国留学、求职、对外提供劳务或技术服务以及向一些国家或地区申请领取子女补助费等事项。
10.职务、职称公证。职务、职称公证,是指公证机构对被证明人的职务、职称的真实性、合法性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人到国外求职、任职、提供专业服务等事项。
11.有无犯罪记录公证。有无犯罪记录公证,是指公证机构根据当事人的申请,对其没有犯罪记录的真实性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人到国外工作或移居国外等事项。
(三)证明有法律意义的文书
有法律意义的文书,是指在法律上具有特定意义或作用的各种文件、证书、文字材料的总称。有法律意义的文书也是公证的重要事项,具体包括:公司章程,文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符。
1.公司章程公证。公司章程公证,是指公证机构根据当事人的申请,对公司章程的法定性、真实性予以证明的活动。法定性和真实性是公司章程的两大基本特征。法定性强调公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制性规定,任何公司都不得违反;真实性则主要强调公司章程记载的内容必须是客观存在或与实际相符的事实。
2.文书的签名、印鉴、日期公证。文书上的签名、印鉴、日期公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法对其具有法律意义的文书上的签名、印鉴和日期的真实性、合法性予以证明的活动。这类文书主要包括:学位证书、技术等级证书、夫妻关系证明书、驾驶证等。办理文书签名、印鉴和日期公证,可以使该文书具有法律上的证据效力,防止此类文书被伪造或变造,保护当事人的合法权益。
3.文书的副本、影印本与原本相符公证。文书的副本、影印本与原本相符公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法对有法律意义的文书的副本、影印本与原本相符的事实予以证明的活动。国家机关、企事业单位、社会团体出具的文书或者公民个人出具的具有法律意义的文书的副本、影印本,经过公证后即产生与原本相同的法律效力。
(四)保全证据
保全证据,是指公证机构根据当事人的申请,为将来进行诉讼的需要,对可能灭失或难以取得的证据,依法采取一定措施加以收集、固定并保管,以保持证据的真实性和证明力的活动。当事人申请保全的证据的内容,须关系到其本人的合法权益。申请保全证据的原因,必须是证据有灭失或难以获得的危险,如证物容易腐烂、变质,证人长期出国等。申请保全的对象包括证人证言书证物证视听资料、现场情况等。当事人申请保全证据的目的,是为了将来进行诉讼的需要。在进入诉讼程序之后,当事人认为需保全证据的,应依照民事诉讼法第74条的规定向人民法院提出申请。
(五)其他业务
公证法第12条规定,根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:
1.法律、行政法规规定由公证机构登记的事务。哪些法律事务由公证机构进行登记,由法律、行政法规规定。在我国,大多数法律事务或行为由相关的行政机关办理登记手续,但也有一些法律事务由公证机构办理登记手续。例如,我国担保法第43条规定,对于个人、企事业单位、社会团体和其他组织所有的机械设备、牲畜等生产资料,位于农村的个人私有房产,个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料用于财产抵押的,由抵押人所在地的公证机构进行登记。
2.提存。提存,是清偿债务的一种特殊形式,具体是指由于债权人的原因,致使债务人无法按时向债权人给付债的标的物时,由债务人将给付标的物提交给提存机关,由该机关负责收存,从而免除债务人的给付义务和风险责任的活动。从提存之日起,视为债务人履行了债务,涉及提存标的物的债权债务即告消灭。提存的物品限于货币有价证券票据提单、权利证书、贵重物品、担保物(金)或其替代物以及其他适宜提存的标的物。公证机构是我国法定的提存机关。
根据司法部《提存公证规则》的规定,提存公证由债务履行地公证处管辖;以担保为目的的提存公证或在债务履行地申办提存公证有困难的,可由担保人住所地或债务人住所地的公证处管辖。公证处应从提存之日起3日内出具提存公证书。提存之债在提存之日即告清偿。提存人应将提存事实及时通知提存受领人。以清偿为目的的提存或提存人通知有困难的,公证处应自提存之日起7日内,以书面形式通知提存受领人,告知其领取提存物的时间、期限、地点、方法。提存受领人不清或下落不明、地址不详无法送达通知的,公证处应自提存之日起60日内,以公告方式通知。 

公证处有保管提存标的物的权利和义务。公证处应采取适当方法妥善保管提存标的物,以防毁损、变质或灭失。对不宜保存的、提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存物品,公证处可以拍卖,保存其价款。从提存之日起,超过20年无人领取的提存标的物,视为无主财产,公证处应在扣除提存费用后将其余额上缴国库。除当事人另有约定外,提存费用由提存受领人承担。提存费用包括:提存公证费、公告费、邮电费、保管费、评估鉴定费、代管费、拍卖变卖费、保险费以及为保管、处理、运输提存标的物所支出的其他费用。提存受领人未支付提存费用前,公证处有权留置价值相当的提存标的物。提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有;提存人取回提存物的,孳息归提存人所有。提存期间,提存物毁损灭失的风险责任由提存受领人负担;但因公证处过错造成毁损、灭失的,公证处负有赔偿责任。公证处未按法定或当事人约定条件给付提存标的物给当事人造成损失的,应负连带赔偿责任。
公证处应按当事人约定或法定条件给付提存标的物。提存受领人领取提存标的物时,应提供身份证明、提存通知书或公告以及有关债权的证明,并承担因提存所支出的费用。提存受领人负有对待给付义务的,应提供履行对待给付义务的证明。委托他人代领的,应提供授权委托书;由其继承人领取的,应提交继承公证书或其他有效的法律文书。
3.保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书。根据当事人的申请,公证机构对其所立遗嘱、遗产或其他与公证事项有关的财产、物品、文书(如合同、学位证等)可以代为保管,以防止因其遗失或泄密而引起纠纷,从而维护当事人的合法权益。
4.代写与公证事项有关的法律事务文书。当事人办理公证时书写某些文书有困难的,公证员可以根据当事人口述,代为草拟申请公证的文书或与公证业务有关的其他文书,如委托书、合同、遗嘱、声明书、通知书等。《公证程序规则》第31条规定:“公证处可以应当事人的请求,帮助当事人起草、修改法律文书。当事人申请公证的文书内容不完善、用词不当的,公证人员应指导当事人予以改正;当事人拒绝修改的,应在笔录中注明。”
5.提供公证法律咨询。公证机构作为专门设立的法律证明机构,同时也是向社会提供法律服务的机构,在其开展公证活动的同时,可以向社会提供公证法律咨询,解答与公证有关的法律问题,以发挥其宣传法制,普及法律知识的职能作用。
四、法定公证制度
法定公证,是指法律、行政法规规定应当公证的事项,自然人、法人或者其他组织应当申请办理公证,公证机构应当依法给予公证,经过公证,该事项才能发生法律效力的一项公证制度。
我国公证法第11条第2款规定:“法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”第38条规定:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。”公证法的上述规定,标志着我国法定公证制度的正式确立。
目前,法定公证制度在我国还不完善,公证业务基本上由当事人自愿申请办理。公证法第11条第2款虽然规定“法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”,但是“法律、行政法规规定应当公证的事项”的表述尚未得到我国法律、行政法规的有力支持。目前,我国对应当公证的事项作出规定的法律、行政法规仅有民事诉讼法和国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。其中,民事诉讼法第242条规定:“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。”《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定:“房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。”
法定公证与自愿公证相对,是以申请公证是否为当事人自愿为标准对公证事项所作的分类。不论法定公证还是自愿公证,均属于公证,因而都具有公证的三种法律效力,即:证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。根据法律、行政法规的有关规定,法定公证事项的效力主要为证据效力和法律行为成立要件效力。
对于应当公证的事项,如果未经公证,则不具有证据效力。人民法院或者其他机关不能作为认定案件事实的根据。例如,按照国际惯例、国际条约或双边协定的规定,自然人、法人在域外实施法律行为或者要使在国内实施的法律行为在域外获得承认,其所主张的法律事实或提交的各种法律文书,一般都要履行公证程序,而且在公证之后还要进行认证(互免认证的除外)。很多国家对他国公民、法人在本国开办企业、设立办事机构、继承遗产、结婚、申请商标专利注册等,都要求当事人的有关证明文书必须办理公证,并经其驻外使领馆认证方能在其国内产生法律效力。
对一些重大民事法律行为,为防止侵害当事人合法权益和影响社会秩序的结果发生,法律、行政法规规定自然人、法人或者其他组织应当到公证机构办理公证,只有经过公证才赋予其法律效力。因此,公证机构的公证对于当事人的法律行为而言,是其成立的要件,即发生法律效力、具有约束力的必要条件,如果欠缺公证要件,法律行为就不能成立,也不能发生当事人预期的法律效果。
五、公证机构的管理制度
公证机构是具有服务、证明、监督职能的法定机构,其管理制度是否健全,关系到公证工作能否顺利开展和公证证明的质量。根据公证法第14条的规定,公证机构的管理制度主要有以下几项:
(一)业务、财务、资产管理制度
公证机构的主要业务是办理公证事务。公证机构应当建立健全内部组织管理制度,以保证公证质量。公证质量是公证工作的首要标准,公证机构在具体工作中,应当做到分工、权限、责任“三明确”,同时严把“三关”,即事实关、法律关、调查审核关。公证机构内部,应有适度的专业化分工,如设立房产部、金融部、合同部、婚姻家庭部、文书公证部等。如果条件成熟,还可以考虑实行“专人专管、协调配合”的制度。
公证机构的财务、资产管理,关系到公证机构能否正常运转。因此,公证机构应当建立健全财务、资产管理制度,以规范财务收支和资产的购置、使用,保证公证机构的健康发展。
(二)公证员执业监督制度
公证员是公证机构的主要组成人员,公证机构的业务也主要由公证员完成。公证员代表公证机构进行证明活动,其过错行为给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,其后果由公证机构承担。因此,公证机构应当建立健全公证员执业监督制度,从而增强公证员执业的使命感和责任感,确保公证质量和公证机构的良好形象。
(三)执业过错责任追究制度
根据公证法的规定,公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。因此,公证机构应当建立执业过错责任追究制度,使上述法律规定转化为有效的内部约束制度,切实落实公证责任制。
六、公证执业责任保险
公证执业责任保险,是指公证机构及其公证员在依法履行公证职责时,因工作过错给当事人或利害关系人造成直接经济损失,依法应当承担的赔偿责任属于公证执业责任的,在保险合同规定的范围内,由保险人对公证机构应当承担的赔偿金及有关费用给予补偿的一项法律制度。具体操作上,实行公证执业责任保险制度,可由公证员协会作为统一的投保人,就全国范围内的公证机构统一向保险公司投保。在某一公证机构及其公证员给当事人、公证事项的利害关系人造成损失时,首先由保险公司赔付;如果受损失的一方认为这样仍不足以弥补其损失,还可以向作出错误公证的公证机构索赔。公证机构赔偿后,可以向有重大过错的公证员追偿。这一制度的建立,将极大地增强公证机构及其公证员承担责任、抵御风险的能力,提高我国公证机构的公信力,为公证取信于社会奠定物质基础。
与公证执业责任保险相关的还有公证员执业保证金制度和公证赔偿基金制度。公证员执业保证金制度是指公证员执业应按规定交纳一定数额的保证金;公证赔偿基金制度,是指公证机构每年应从业务收入中提取一定比例作为赔偿基金。无论是保险金还是赔偿基金,都是为了用于将来可能发生的理赔,进而提高公证机构抵御风险的能力,实现其稳定发展的目标。
七、公证员的概念
公证法第16条规定:“公证员是符合本法规定的条件,在公证机构从事公证业务的执业人员。”公证员是法律工作者,既是公证机构独立办理公证事务的执业人员,也是公证机构的核心成员和基本构成人员,他们具有良好的专业技能和公证职业要求的法律知识。公证员有权承办所有公证业务,享有公证法规定的权利,同时应当履行公证法规定的义务。公证员办理公证事务,应当在公证书上署名。
八、公证员的条件与任免
(一)公证员的条件
根据公证法第18条的规定,担任公证员应当具备下列条件:
1.国籍条件。我国的公证员必须具有中华人民共和国国籍,是中华人民共和国公民。外国人、无国籍人均不得担任我国公证员。
2.年龄条件。担任公证员的年龄须在25周岁以上65周岁以下。
3.品德条件。为保证公证工作的公正性,公证法对公证员的任职规定了品德条件,即必须公道正派,遵纪守法,品行良好,才能担任公证员。
4.业务条件。担任公证员的业务条件由两方面构成:(1)通过国家司法考试;(2)在公证机构实习2年以上或者具有3年以上其他法律职业经历并在公证机构实习1年以上,经考核合格。
为了吸引更多的人才加入公证员队伍,提高公证人员的整体素质,公证法第19条规定,从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务满10年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,也可以担任公证员。
公证法第20条规定了公证员任职的消极条件,即有下列情形之一的,不得担任公证员:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(2)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的;(3)被开除公职的;(4)被吊销执业证书的。
(二)公证员的任命与免职
公证法第21条规定,担任公证员,应当由符合公证员条件的人员提出申请,经公证机构推荐,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后,报请国务院司法行政部门任命,并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。
公证法第24条规定,公证员有下列情形之一的,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职:(1)丧失中华人民共和国国籍的;(2)年满65周岁或者因健康原因不能继续履行职务的;(3)自愿辞去公证员职务的;(4)被吊销公证员执业证书的。
九、公证员的权利与义务
(一)公证员的权利
公证员的权利,是指依法设定的,为保证公证员办理公证业务而赋予的各项权利。公证员依法享有一定的权利,可以更好地履行公证职责。根据公证法第22条第2款的规定,公证员享有下列权利:
1.有权获得劳动报酬,享受保险和福利待遇。公证员作为法律工作者,在公证活动中,付出了脑力劳动和一定量的体力劳动,因而有权获得劳动报酬,享受保险和福利待遇。这也是公证员作为劳动者所享有的一项宪法权利
2.有权提出辞职申诉或者控告。公证员作为执业人员,有权决定是否继续在公证机构工作,也有权决定辞去公证员职务。同时,公证员作为公民,依照我国宪法的规定,对于国家机关和国家工作人员侵犯自己合法权益的行为,有权提出申诉或者控告。
3.非因法定事由和非经法定程序,不被免职或者处罚。对公证员的免职必须符合公证法第24条规定的情形之一;对公证员的处罚必须是因为公证员的行为违反了公证法和有关法律法规的规定。没有法定的依据,不得对公证员进行免职或处罚。同时,即使具有法定的免职或处罚事由,在进行免职或处罚时,也必须严格遵守法律规定的程序。
(二)公证员的义务
公证员的义务,是指依法设定的,公证员在公证活动中必须承担的责任。根据公证法第22条第1款的规定,公证员应当履行下列义务:
1.遵纪守法。公证员办理公证业务,必须遵守国家法律和行业纪律。这里的法律,应作广义理解,不仅包括全国人大及其常委会制定的法律,而且包括行政法规、地方性法规规章。行业纪律则主要是指中国公证员协会和地方公证员协会制定的章程和行为规范。
2.恪守职业道德。为规范公证员执业行为,提高公证员的职业道德水平,维护公证员的良好形象,中国公证员协会制定了《公证员职业道德基本准则》,对公证员的职业道德提出了明确要求,公证员必须严格遵守。
3.依法履行公证职责。为了确保公证证明达到真实、合法的要求,公证员应当严格履行公证职责。具体而言,就是办理各项公证事务必须依照法律规定的条件和程序进行。
4.保守执业秘密。由于公证工作的特殊性,公证员容易接触到国家秘密和当事人的隐私。公证员对于在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当予以保密,以维护国家利益和当事人的合法权益。
第三节 公证程序
一、公证的申请
公证的申请是自然人、法人或其他组织向公证机构提出办理公证的请求的行为。公证程序经由当事人的申请而启动。
1.填写公证申请表。《公证程序规则》第17条规定,申请人申请办理公证,应当填写公证申请表。公证申请表应记明下列内容:(1)申请人及代理人的姓名、性别、出生日期、身份证号码、工作单位、住址等;申请人为法人的,应记明法人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务等;(2)申请公证的事项及公证书的用途;(3)申请公证的文书的名称;(4)提交证明材料的名称、份数及有关证人的姓名、住址、联系方式;(5)申请的日期;(6)其他需要说明的情况。申请人应当在申请表上签名或盖章,不能签名、盖章的由本人捺指印。
2.申请公证应提交的材料及要求。《公证程序规则》第18条规定,申请公证应提交下列材料:(1)身份证明,法人资格证明及其法定代表人的身份证明;(2)代理人代为申请的,委托代理人须提交授权委托书,其他代理人须提交有代理权资格的证明;(3)需公证的文书;(4)与公证事项有关的财产所有权证明;(5)与公证事项有关的其他材料。申请人提供的证明材料不完备的,公证机构可以要求补充。申请人应当按照公证机构的要求补充材料。如果申请人提供的材料不充分,不能补足或者拒绝补充的,根据公证法第31条第(6)项的规定,公证机构有权不予办理公证。
根据公证法第27条的规定,申请人提交的材料应当真实、合法、充分,应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况。
3.公证代理。当事人申请办理公证,可以委托他人代理,但申请办理遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理的公证事项,不得委托他人代理。《公证程序规则》第7条规定:“限制民事行为能力人申办公证,应当征得其法定代理人的同意或由其法定代理人代理;无民事行为能力人申办公证,应当由其法定代理人代理。法人申办公证,应当由其法定代表人代表。”第8条规定:“当事人、当事人的法定代理人或法定代表人,可以委托代理人申办公证事项,但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、解除收养、委托、声明、生存及其他与当事人人身有密切关系的公证事项除外。公证人员不得代理当事人在本公证处申办公证。”
为方便当事人申办公证,居住在香港、澳门、台湾地区的当事人,委托他人代理申办涉及继承、财产权处分人身关系变更等重要公证事项的,其授权委托书应当经其居住地的公证人(机构)公证,或者经司法部指定的机构、人员证明;居住在国外的当事人,委托他人代理申办涉及继承、财产权益处分、人身关系变更等重要公证事项的,其授权委托书应当经其居住地的公证人(机构)、我驻外使(领)馆公证。
4.公证申清的提出。根据公证法第25条的规定,自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出,但申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出。二个以上当事人共同申办同一公证事项的,可以共同到行为地、事实发生地或者其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办。当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的,由最先受理申请的公证机构办理。
二、公证的受理
受理是公证机构接受当事人的申请,经审查后同意办理公证事务的行为。根据《公证程序规则》第19条的规定,公证处受理申请的条件为:(1)申请人与申请公证的事项有利害关系;(2)申请人之间对申请公证的事项无争议;(3)申请公证的事项属于公证处的业务范围;(4)申请公证的事项属于本公证处管辖。
公证机构接到公证申请后,应当进行审查,对符合条件的申请,应当受理并向申请人发送受理通知单,申请人或其代理人应当在回执上签收。公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。告知内容、告知方式和时间,应当记录归档。对不符合条件的申请,公证机构应当不予受理,并通知申请人。公证机构受理公证申请后,应当按照规定向当事人收取公证费。公证办结后,经核定的公证费与预收数额不一致的,应当办理退还或者实收补收手续。对符合法律援助条件的当事人,公证机构应当按照规定减收或者免收公证费。
公证机构受理公证申请后,应当指派承办公证员,并通知当事人。当事人要求该公证员回避,经查属于公证法第23条第3项规定应当回避的情形(即“为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证”)的,公证机构应当改派其他公证员承办。
三、公证的审查
审查是指公证机构在受理当事人的申请后,对当事人申请公证的事项以及有关证明材料等,从事实和法律两个方面进行审查与核实的行为。审查是公证程序的重要环节,是查明公证内容是否真实、合法的关键。
公证法第28条规定,公证机构办理公证,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项:(1)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;(2)提供的文书内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;(3)提供的证明材料是否真实、合法、充分;(4)申请公证的事项是否真实、合法。
公证法第29条规定,公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当依法予以协助。根据《公证程序规则》的规定,公证机构进行核实的方式主要有以下几种:
1.询问当事人、公证事项的利害关系人和证人。公证人员询问当事人、公证事项的利害关系人和有关证人时,应告知其权利、义务、法律责任和注意事项,并制作询问笔录。询问笔录应当载明:询问日期、地点、询问人、记录人、询问事由、被询问人的基本情况、告知内容、询问谈话内容等。询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章、捺指印。笔录中修改处应当由被询问人盖章或者捺指印认可。公证人员在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时,需要摘抄、复印(复制)有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的,摘抄、复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符,并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章。
2.调查。包括向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料。公证机构派员外出核实的,应当由2人进行,但核实、收集书证的除外;特殊情况下只有1人外出核实的,应当有1名见证人在场,见证人应在笔录上签名。
3.现场勘验。公证人员采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的,应当制作勘验笔录,由公证人员及见证人签名或者盖章。根据需要,可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。
4.鉴定、检验检测、翻译。需要委托专业机构或者专业人员对申请公证的文书或者公证事项的证明材料进行鉴定、检验检测、翻译的,公证机构应当告知当事人由其委托办理,或者征得当事人的同意代为办理。鉴定意见、检验检测结论、翻译材料,应当由相关专业机构及承办鉴定、检验检测、翻译的人员盖章和签名。委托鉴定、检验检测、翻译所需的费用,由当事人支付。
公证机构委托异地公证机构核实公证事项及其有关证明材料的,应当出具委托核实函,对需要核实的事项及内容提出明确的要求。受委托的公证机构收到委托函后,应当在1个月内完成核实。因故不能完成或者无法核实的,应当在上述期限内函告委托核实的公证机构。
此外,公证机构在审查中,认为申请公证的文书内容不完备、表达不准确的,应当指导当事人补正或者修改。当事人拒绝补正、修改的,应当在工作记录中注明。
四、出具公证书
公证机构经过审查,认为申请人提供的证明材料真实、合法、充分、申请公证的事项真实、合法的,应当自受理公证申请之日起15个工作日内向当事人出具公证书。但是,因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的,所需时间不计算在期限内,并应当及时告知当事人。
(一)出具公证书的条件
1.民事法律行为公证的条件。根据《公证程序规则》第36条的规定,该类公证应符合下列条件:当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力;当事人的意思表示真实;该行为的内容和形式合法,不违背社会公德;公证法规定的其他条件。
2.有法律意义的事实或文书公证的条件。根据《公证程序规则》第37条的规定,该类公证应符合下列条件:该事实或文书与当事人有利害关系;事实或者文书真实无误;事实或者文书的内容和形式合法,不违背社会公德;公证法规定的其他条件。
3.文书上的签名、印鉴、日期公证与文书的文本公证的条件。《公证程序规则》第38条规定,文书上的签名、印鉴、日期的公证,其签名、印鉴、日期应当准确、属实;文书的副本、影印本等文本的公证,其文本内容应当与原本相符。。
4.具有强制执行效力的债权文书公证的条件。根据《公证程序规则》第39条的规定,该类公证应符合下列条件:债权文书以给付货币、物品或有价证券为内容;债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;债权文书中载明债务人不履行或不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺;公证法规定的其他条件。
(二)公证书的审批
对符合规定条件的公证事项,由承办公证员拟制公证书,连同被证明的文书、当事人提供的证明材料及核实情况的材料、公证审查意见,报公证机构的负责人或其指定的公证员审批,但按规定不需要审批的公证事项除外。
根据《公证程序规则》第41条的规定,公证机构负责人或其指定的公证员审批公证事项及拟出具的公证书,应当审核以下内容:(1)申请公证的事项及其文书是否真实、合法;(2)公证事项的证明材料是否真实、合法、充分;(3)办证程序是否符合公证法、本规则及有关办证规则的规定;(4)拟出具的公证书的内容、表述和格式是否符合相关规定。审批重大、复杂的公证事项,应当在审批前提交公证机构集体讨论。讨论的情况和形成的意见,应当记录归档。
(三)公证书的格式
公证书应当按照司法部规定的格式制作,由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。根据《公证程序规则》第42条的规定,公证书中应包括以下主要内容:(1)公证书编号。公证书编号由年度、公证处代码、类别、编码组成。(2)当事人及其代理人的基本情况。当事人是自然人的,包括姓名、性别、出生日期、住址、代理人姓名等;当事人是法人或其他组织的,包括名称、住所地、法定代表人、代理人姓名等。(3)公证证词。包括公证对象、证明的内容、法律依据等。公证证词是公证书的核心内容。公证证词中注明的文件是公证书的组成部分。(4)承办公证员的签名(签名章)、公证机构印章。(5)出具日期。
制作公证书应当使用全国通用的文字,在民族自治地方,根据当事人的要求,可以同时制作当地通用的民族文字文本。两种文字的文本,具有同等效力。发往香港、澳门、台湾地区使用的公证书应当使用全国通用的文字。发往国外使用的公证书应当使用全国通用的文字。根据需要和当事人的要求,公证书可以附外文译文。
《公证程序规则》第45条规定:“公证机构制作的公证书正本,由当事人各方各收执一份,并可以根据当事人的需要制作若干份副本。公证机构留存公证书原本(审批稿、签发稿)和一份正本归档。”公证书正本是公证机构依据公证书原本制作、发给当事人使用的正式公证书。公证书正本与原本具有同等法律效力。公证书原本是最原始的公证书,必须附卷归档,不得涂改、遗失、销毁或发给当事人。公证书副本是公证机构根据原本或正本制作的供当事人或其他人员、组织参考的公证文书,一般需加盖副本章。副本也不得随意制作和发放。公证书不得涂改、挖补,必须修改的应加盖公证处校对章。
(四)公证书的生效
公证法第32条规定:“公证书自出具之日起生效。”《公证程序规则》第44条规定:“需要审批的公证事项,审批人的批准日期为公证书的出具日期;不需要审批的公证事项,承办公证员的签发日期为公证书的出具日期;现场监督类公证需要现场宣读公证证词的,宣读日期为公证书的出具日期。”。但实际上,在送达当事人之前,公证书始终处于公证机构的控制之下,公证机构随时可以修改公证书,因而尚不能认为公证书已经发生法律效力。因此应当将“出具”理解为送达,即公证书从送达当事人之日起发生法律效力。
《公证程序规则》第46条规定,公证书出具后,可以由当事人或其代理人到公证机构领取,也可以应当事人的要求由公证机构发送;当事人或其代理人收到公证书应当在回执上签收。
五、不予办理公证和终止公证
不予办理公证,是指公证机构在办理公证的过程中,发现当事人申请公证的事项不真实、不合法或者当事人之间存在争议等情况时,而拒绝办理的行为。公证法第31条规定,有下列情形之一的,公证机构不予办理公证:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的;(2)当事人与申请公证的事项没有利害关系的;(3)申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的;(4)当事人之间对申请公证的事项有争议的;(5)当事人虚构、隐瞒事实,或者提供虚假证明材料的;(6)当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的;(7)申请公证的事项不真实、不合法的;(8)申请公证的事项违背社会公德的;(9)当事人拒绝按照规定支付公证费的。不予办理公证的决定应当书面通知当事人或其代理人。而且,公证机构应当根据不予办理的原因及责任,酌情退还部分或者全部收取的公证费。
终止公证,是指公证机构在办理公证的过程中,因遇到某种特殊情形,致使继续办理公证已不必要或者不应当继续办理公证,从而结束办理的行为。根据《公证程序规则》第50条规定,公证事项有下列情形之一的,公证机构应当终止公证:(1)因当事人的原因致使该公证事项在6个月内不能办结的;(2)公证书出具前当事人撤回公证申请的;(3)因申请公证的自然人死亡、法人或者其他组织终止,不能继续办理公证或者继续办理公证已无意义的;(4)当事人阻挠、妨碍公证机构及承办公证员按规定的程序、期限办理公证的;(5)其他应当终止的情形。终止公证的,由承办公证员写出书面报告,报公证机构负责人审批。终止公证的决定应当书面通知当事人或其代理人。而且,公证机构应当根据终止的原因及责任,酌情退还部分收取的公证费。
六、公证书的认证
公证书的认证,是指国家外交机关和外国驻华使领馆对公证书上的印鉴和签名的真实性或对前一认证机关的印鉴和签名的真实性予以证明,从而使其在境外发生法律效力的活动。按照国际惯例,公证书的认证一般由领事机关办理,所以这种认证也被称为领事认证。而涉外公证书一般都要办理领事认证,但两国之间订有互免认证协议或国内法另有规定的除外。
认证对公证书起证明与介绍作用,其目的是使一国公证机构出具的公证书能为另一国的有关当局承认,不致因怀疑公证书上的签名或印章的真实性而影响其法律效力。随着我国改革开放的深入,国际交往日益增多,我国公证机构出具的公证书在境外使用的情形也与日俱增。目前,我国办理的涉外公证书已发往一百多个国家和地区使用,这样的公证书一般都需要经过认证程序。
我国公证法第33条规定:“公证书需要在国外使用,使用国要求先认证的,应当经中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使(领)馆认证。”据此,凡拟发往我国境外使用的公证书,均应送外交部领事司或外交部授权的省、自治区、直辖市的外事办公室办理认证手续。若使用国规定我国公证机构出具的公证书须经其驻华使、领馆认证方可在其国内使用的,则经我国外交部或其授权的各省市外事办公室认证后,还应送往该外国驻华使馆领事馆认证。如果使用国规定无须其驻华使领馆认证的,我国公证机构出具的公证书只要办妥我国外交部或其授权的各省市外事办公室的认证即可发给当事人在该国使用。
七、公证程序的特别规定
1.办理现场监督类公证的特别规定。公证机构办理招标投标、拍卖、开奖等现场监督类公证,应当由2人共同办理。承办公证员应当依照有关规定,通过事前审查、现场监督,对其真实性、合法性予以证明,现场宣读公证证词,并在宣读后7日内将公证书发送当事人。该公证书自宣读公证证词之日起生效。办理现场监督类公证,承办公证员发现当事人有弄虚作假、徇私舞弊、违反活动规则、违反国家法律和有关规定行为的,应当即时要求当事人改正;当事人拒不改正的,应当不予办理公证。
2.办理遗嘱公证的特别规定。公证机构办理遗嘱公证,应当由2人共同办理。承办公证员应当全程亲自办理。特殊情况下只能由1名公证员办理时,应当请1名见证人在场,见证人应当在询问笔录上签名或者盖章。
3.办理保全证据公证的特别规定。公证机构派员外出办理保全证据公证的,由2人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理。办理保全证据公证,承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的,应当不予办理公证。
4.出具执行证书的特别规定。债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的,公证机构可以根据债权人的申请依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分,应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金滞纳金、利息等,可以应债权人的要求列入申请执行标的。
5.公证调解的特别规定。经公证的事项在履行过程中发生争议的,出具公证书的公证机构可以应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新的协议并申请公证的,公证机构可以办理公证;调解不成的,公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁
八、公证登记和立卷归档
1.公证登记制度。公证机构办理公证,应当填写公证登记簿,建立分类登记制度。登记事项包括:公证事项类别、当事人姓名(名称)、代理人(代表人)姓名、受理日期、承办人、审批人(签发人)、结案方式、办结日期、公证书编号等。公证登记簿按年度建档,应当永久保存。
2.公证立卷归档制度。公证机构在出具公证书或者作出不予办理公证、终止公证的决定后,应当依照司法部、国家档案局制定的有关公证文书立卷归档和公证档案管理的规定,由承办公证员将公证文书和相关材料,在3个月内完成汇总整理、分类立卷、移交归档。
公证机构受理公证申请后,承办公证员即应当着手立卷的准备工作,开始收集有关的证明材料,整理询问笔录和核实情况的有关材料等。对不能附卷的证明原件或者实物证据,应当按照规定将其原件复印件(复制件)、物证照片及文字描述记载留存附卷。公证案卷应当根据公证事项的类别、内容、划分为普通卷、密卷,分类归档保存;同时,应当根据公证事项的类别、用途及其证据价值确定保管期限。保管期限分短期、长期、永久三种。涉及国家秘密、遗嘱的公证事项,列为密卷;立遗嘱人死亡后,遗嘱公证案卷转为普通卷保存。公证机构内部对公证事项的讨论意见和有关请示、批复等材料,应当装订成副卷,与正卷一起保存。
第四节 公证效力
公证效力即公证书的效力,是指公证书在法律上的约束力。根据我国公证法和其他法律的有关规定,公证书具有以下三种效力:
一、证据效力
公证书的证据效力,是指公证书在法律上的证明力。公证书具有普遍的法律证明效力。经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书已具备真实性、合法性的特征,司法机关、仲裁机构、行政机关及其登记部门应当将其作为认定事实的根据。
公证法第36条规定:“经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”民事诉讼法第67条亦作了相同的规定。由此可见,在诉讼、仲裁和行政管理活动中,公证书具有比其他单位和个人提供的证明文书更高的证据效力,司法机关、仲裁机构、行政机关及其登记部门一般无需审查、核实,即可直接将其作为认定事实的根据,而其他证明文书在将其作为证据之前必须经过审查核实。而且,在诉讼、仲裁活动中,已为公证书证明的事实,当事人无需举证,法院和仲裁机构就应当将其作为认定事实的根据。公证书一旦出具即具有法律确认的效力,只有在有相反证据足以推翻公证书,才能存在例外。
二、强制执行效力
公证书的强制执行效力,是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书,债务人不履行义务时,债权人可以直接向人民法院申请执行。我国民事诉讼法第218条第1款规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”
根据《公证程序规则》第39条的规定,公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(1)债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容;(2)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。
公证法第37条第2款规定,债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。这说明,人民法院对是否执行公证机构赋予强制执行效力的债权文书具有审查和最终决定权,从而体现了司法对公证的监督。
三、法律行为成立要件效力
公证书的法律行为成立要件效力,是指在特定情形下必须办理公证的法律行为,在办理公证后方具有法律效力;未办理公证的,该法律行为不能成立,不受法律保护。法律行为经公证才能成立并发生法律效力,主要包括以下三种情形:
1.法律、行政法规规定当事人必须公证的事项,未经公证,其行为、事实或者文书不能作为法律关系产生、变更或解除的要件。这些事项被称为法定公证事项。规定法定公证事项的目的,在于确保重要的民商事活动的安全和秩序,防止对国家利益、公共利益和公民、法人、其他组织合法权益造成严重侵害。例如,《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定:“房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。”
2.双方当事人约定必须公证的事项未经公证的,其法律关系不能产生、变更或解除。
3.按照国际惯例,我国公民、法人或其他组织需在境外使用的某些文书(如结婚、学历、职称等证书),必须经过公证机构的公证证明(一般还需经使领馆的认证),才能在境外发生法律效力。
四、公证的救济
(一)公证书的复查
公证书的复查,是公证机构根据当事人和公证事项的利害关系人的申请,对其出具的公证书的真实性、合法性以及公证书的内容是否完备、表述是否恰当等内容进行检查的制度。公证书的复查,是对公证机构的行为进行监督,及时纠正公证工作中的失误和违法行为,提高公证质量的重要措施,同时也是维护当事人和公证事项的利害关系人的合法权益的重要方式。
根据《公证程序规则》第61条的规定,当事人认为公证书有错误的,可以在收到公证书之日起1年内,向出具该公证书的公证机构提出复查。公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以自知道或者应当知道该项公证之日起1年内向出具该公证书的公证机构提出复查,但能证明自己不知道的除外。提出复查的期限自公证书出具之日起最长不得超过20年。复查申请应当以书面形式提出,载明申请人认为公证书存在的错误及其理由,提出撤销或者更正公证书的具体要求,并提供相关证明材料。所谓“公证书有错误”应当包含两个方面的内容:一是公证书证明的内容与实际情况不符或违反法律、法规的强制性规定。例如,公证的事项现实中并不存在;公证的事项被不恰当地夸大、缩小或遗漏;申请公证的文书签名、印鉴系当事人伪造或变造的;申请公证的法律行为是在当事人受胁迫或者受欺诈的情况下作出的;公证机构赋予强制执行效力的债权文书不以给付为内容等。二是公证书的制作不规范,表述不恰当。
公证机构收到复查申请后,应当指派原承办公证员之外的公证员进行复查。承办公证员对申请人提出的公证书的错误及其理由进行审查、核实后,应当提出复查结论及处理意见,报公证机构的负责人审批。公证机构对公证书的复查,应当区别不同情况,按照以下规定予以处理:
1.公证书的内容合法、正确、办理程序无误的,作出维持公证书的处理决定;
2.公证书的内容合法、正确,仅证词表述或者格式不当的,应当收回公证书,更正后重新发给当事人,不能收回的,另行出具补正公证书;
3.公证书的基本内容违法或者与事实不符的,应当作出撤销公证书的处理决定;
4.公证书的部分内容违法或者与事实不符的,可以出具补正公证书,撤销对违法或者与事实不符部分的证明内容;也可以收回公证书,对违法或者与事实不符的部分进行删除、更正后,重新发给当事人;
5.公证书的内容合法、正确,但在办理过程中有违反程序规定,缺乏必要手续的情形,应当补办缺漏的程序和手续;无法补办或者严重违反公证程序的,应当撤销公证书。
必须注意的是,被撤销的公证书应当收回,并予以公告,而且该公证书自始无效。公证机构撤销公证书的,应当报地方公证协会备案。
公证机构应当自收到复查申请之日起30日内完成复查,作出复查处理决定,发给申请人。需要对公证书作撤销或者更正、补正处理的,应当在作出复查处理决定后10日内完成。复查处理决定及处理后的公证书,应当存入原公证案卷。
公证机构办理复查,因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的,所需时间不计算在前款规定的期限内,但补充证明材料或者需要核实有关情况的,最长不得超过6个月。
公证书被撤销的,所收的公证费按以下规定处理:(1)因公证机构的过错撤销公证书的,收取的公证费应当全部退还当事人;(2)因当事人的过错撤销公证书的,收取的公证费不予退还;(3)因公证机构和当事人双方的过错撤销公证书的,收取的公证费酌情退还。
当事人、公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的决定有异议的,可以向地方公证协会投诉。
(二)公证书内容争议的诉讼
公证法第40条规定,当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。
当事人、公证事项的利害关系人有争议的公证书的内容一般为实体问题,既包括事实问题,又包括法律问题。例如,公证的事项在现实中是否存在;公证的事项是否被不恰当地夸大、缩小或遗漏;申请公证的文书上的签名、印鉴是否系当事人伪造、变造的;申请公证的法律行为是否是在当事人受胁迫或者受欺诈的情况下作出的;公证机构赋予强制执行效力的债权文书是否以给付为内容等。如果当事人、公证事项的利害关系人认为公证书的内容违法或者公证的内容与事实不符的,则应就该事项提出复查,请求公证机构撤销公证书,而不是向人民法院提起民事诉讼。

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