律师制度
第一节 律师制度概述
一、律师制度的概念
在我国长达两千多年的封建社会里,出现过许多帮助
当事人写
诉状、打官司的人,他们被称为“
讼师”或“刀笔先生”。虽然可以说讼师是中国律师的前身或雏形,但他们并不是现代意义上的律师。在我国古代,“律师”一词为佛家用词,指的是熟知戒律并能向人解说的人。现代意义上的律师一词译自英文lawyer,其最早出现在20世纪初清末政府制定的《
大清刑事民事诉讼法》中。根据我国律师法第2条的规定,律师是指依法取得律师执业证书,为社会提供
法律服务的执业人员。也就是说,律师应是精通法律、熟悉业务,并由
国家授予律师资格,准予开业,为
诉讼或非
诉讼当事人提供法律服务,维护其合法权益的执业人员。由此可见,律师具有以下几个特点:第一,律师必须是受过法律专业训练,具备丰富法律知识的人;第二,律师必须是依法取得律师执业证书的人;第三,律师是为社会提供法律服务的执业人员。
律师制度是指法律有关律师的性质、任务、
权利义务、管理体制、组织和活动原则以及如何向社会提供法律服务的规范的总称。律师制度是国家的一项
法律制度,与其他法律制度既有相同之处,又有不同的地方。相同之处是,它们都不是自古就有的,丽是社会发展到一定历史阶段的产物。不同之处是,
作为一项法律制度,律师制度并不是与国家和法律同时产生的,而是在国家和法律出现之后,经历了相当长的时期,才逐渐形成和发展起来的。在世界范围内,国家和法律的产生已有6000余年,但作为法律从业人员的律师的出现仅有2000余年的历史。律师制度产生以后,不断发展,已成为
法治社会不可缺少的一部分。它在保护当事人的合法权益,保障
民主与
法制,促进
公民法律素质的提高和
法律意识的增强等方面都发挥了重要作用。
二、我国律师制度的特征
律师制度是国家
司法制度的组成部分,它的性质是由国家的性质
决定的。我国是
人民民主专政的社会主义国家,由此决定了我国的律师制度具有以下几个基本特征:
1.我国的律师制度是社会主义的律师制度。我国是社会主义国家,实行
人民民主专政制度,人民是国家的主人,享有广泛的
民主权利。我国的律师制度既是
社会主义民主的重要体现。又是社会主义民主的有力保障。我国律师制度的建立和发展,对保障人民民
主权利,具有十分重要的作用。随着社会主义
民主政治和市场经济的发展,我国律师制度在服务社会、化解纠纷、维护
正义和推动
国家法治进程方面发挥着越来越重要的作用。
2.我国的律师制度既维护当事人的合法权益,也维护法律的正确实施。我国的律师制度确定了律师执业的
条件、律师执业的基本原则。律师执业的权利和义务、律师执业的纪律以及
法律责任。律师、律师事务所、律师行业组织和律师管理机关严格遵守和
执行律师制度的规定,就能够造就一支素质优良的律师队伍,形成廉洁高效的工作作风,严守忠于事实和法律的
行为准则,从而既维护当事人的合法权益,又维护国家法律的正确实施。
3.规范和调整我国律师制度的法律既有律师法,又有国家主管部门制定和发布的有关律师工作的
行政规章、管理办法,还有地方
国家机关制定和发布的规范律师工作的法规和规章。因此,对我国的律师法应从广义上来理解,而不仅仅是一部单独的律师法。
三、我国律师管理体制
律师管理是保障律师事业健康发展的关键所在,而建立科学的律师管理体制是确保律师管理工作规范、有效的前提。我国现行律师管理体制的形成经历了一个较长的发展过程。它由刚开始单一的
司法行政管理体制,发展到
司法行政机关为主、律师协会为辅的管理体制,再到目前
司法行政机关行政管理和律师协会行业管理相结合的管理体制。
(一)律师行政管理
我国律师法第4条规定:“
国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”这就确定了司法行政机关在律师管理工作中的法律地位。
我国的司法行政机关共分四级:中央设
司法部,省、
自治区、
直辖市设司法厅(局),地区、省辖市设司法局(处),县、县级市、市辖区设司法局。其中,司法部是中央司法行政机关,负责对全国的律师工作进行宏观管理,通过制定方针、政策和规章等对律师工作实行间接管理。省、地、县三级司法行政机关负责实施、执行司法部和上级司法行政机关制定的政策和作出的决定,对律师工作实行直接管理。各级司法行政机关都设有专门机构对律师工作进行监督管理:司法部设律师
公证管理司;省、自治区、直辖市司法厅(局)设律师公证管理处;地、市司法局(处)和县、区司法局设律师公证管理科。
按照律师法的规定,司法行政机关对律师工作的行政管理具体包括以下内容:
1.对符合律师法规定条件的人,授予律师资格,颁发律师执业证书,并对律师进行执业注册;
2.批准律师事务所的设立并颁发律师事务所执业证书;审核律师事务所分所的设立和律师事务所名称、
住所、章程、
合伙人的变更或律师事务所的解散;
3.任命国资律师事务所的主任;
4.接受律师协会章程的备案;
5.制定
法律援助的具体办法,并报国务院批准;
6.会同有关部门制定
律师服务收费管理办法;
7.制定各类律师事务所的管理办法和律师、律师事务所
违法行为处罚办法;
8.加强律师宣传工作、改善律师和律师事务所的执业环境;
9.对律师和律师事务所的
违法行为进行处罚;
10.对没有取得律师执业证书的人违法从事律师业务的行为进行处罚。
(二)律师行业管理
在我国,律师法第37条规定:“律师协会是
社会团体法人,是律师的自律性组织。全国设立中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师协会,设区的市根据需要可以设立地方律师协会。”律师协会是律师的行业组织,只有律师才能成为律师协会的会员。按照律师法第39条的规定,律师必须加入所在地的地方律师协会;加入地方律师协会的律师同时是中华全国律师协会的会员;律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予的权利,履行章程规定的义务。
1986年7月召开的第一次全国律师代表大会,成立了中华全国律师协会,并通过了中华全国律师协会章程。根据1999年4月修订后的中华全国律师协会章程的规定,律师协会的宗旨是:团结和教育会员维护
宪法和法律的尊严,忠实于律师事业;恪守
律师职业道德和执业纪律;维护会员的合法权益;提高会员的执业素质;加强行业自律,促进律师事业的健康发展,为依
法治国,建设
社会主义法治国家,促进社会的文明和进步而奋斗。
律师法第40条规定,律师协会履行下列职责:(1)保障律师依法执业,维护律师的合法权益;(2)总结、交流律师工作经验;(3)组织律师业务培训;(4)进行律师
职业道德和执业纪律的教育、检查和监督;(5)组织律师开展对
外交流;(6)
调解律师执业活动中发生的纠纷;(7)法律规定的其他职责。从这一规定可以看出,律师协会在律师管理中发挥着重要的作用。
第二节 律师执业
一、律师执业的资格条件
我国律师法第5条规定:“律师执业,应当取得律师资格和执业证书。”
一般地说,资格是指从事某种活动所应具备的条件。律师资格是律师执业的条件之一,是指国家通过考试的方式,授予特定的公民从事律师职业的身份资格。只有取得律师资格的人,才能申请执业,担任律师,从事律师工作。
根据律师法第6条以及司法部的有关规定,在我国取得律师资格应当具备以下条件:第一,
国籍条件,即必须是中华人民共和国公民,
外国人和
无国籍人目前尚不能在我国取得律师资格;第二,政治条件,即必须拥护中华人民共和国宪法,享有
选举权和被选举权;第三,业务条件,即必须经过国家统一的司法考试。具有高等院校法律本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历,具有法律专业知识的人员,经国家司法考试合格的,取得律师资格。对于适用前述学历条件确有困难的地方,经国务院司法行政部门审核确定,在一定
期限内,可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。
为了吸引更多的法律人才加入律师队伍,提高律师队伍的整体素质和律师为社会提供法律服务的质量,树立律师队伍的良好形象,律师法第7条规定了取得律师资格的特许条件,即“具有高等院校
法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格”。
在总结我国律师制度改革发展实践经验并借鉴国外律师制度有关规定的基础上,我国律师法明确规定实行律师资格和律师执业相分离制度,即:取得律师资格以后,不从事律师工作的,可以继续
保留律师资格;取得律师资格仅仅是律师执业的前提条件,此时尚不具有律师的身份,只有同时符合其他条件,并且
本人提出执业申请,经司法行政机关批准并颁发律师执业证书,方可担任律师,从事律师业务。
二、申请领取律师执业证书的程序
律师法第8条规定,拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取律师执业证书:(1)具有律师资格;(2)在律师事务所实习满一年;(3)品行良好。
根据律师法第10条、第11条的规定,申请领取律师执业证书应遵循以下程序:
1.申请。申请人必须提出书面申请,并提交律师执业申请登记表、通过国家司法考试所获得的法律
职业资格证书、申请人所在律师事务所出具的实习
鉴定材料和申请人
身份证明的复印件,然后由律师事务所将上述申请材料报送
住所地司法行政机关。
2.审查。住所地司法行政机关应在收到申请材料后15日内提出审查意见,并逐级上报省、自治区、直辖市司法厅(局)进行审核。
3.批准发证。省、自治区、直辖市司法行政机关对申请人的申请资料进行审查后,对符合法定条件的,应当自收到申请之日起30日内作出批准决定,并颁发律师执业证书。对不符合法定条件的,不予颁发律师执业证书,并应自收到申请之日起30日内书面通知申请人。申请人对不予批准的决定不服的,可以自收到通知书之日起15日内向上一级司法行政机关申请
复议,对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起15日内向
人民法院提
起诉讼,也可以直接向人
民法院提起诉讼。
律师法第9条规定,申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:(1)
无民事行为能力或者
限制民事行为能力的;(2)受过刑事处罚的,但
过失犯罪的除外;(3)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
三、律师执业的限制性规定
根据我国律师法第12条、第13条的规定,律师执业受到以下两个方面的限制:(1)律师应当在一个律师事务所执业,不得同时在两个以上律师事务所执业;(2)执业律师不能担任国家机关现职工作人员;律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员
期间,不得执业。
四、律师执业的基本原则
律师执业的基本原则,是指法律规定的,贯穿于律师执业活动的全过程,指导律师实现律师任务的基本准则。律师法第3条对我国律师执业应当遵循的基本原则作了明确的规定。根据这一规定,我国律师执业的基本原则有以下几项:
(一)遵守宪法和法律,恪守律师职业
道德和执业纪律
律师法第3条第1款规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师执业道德和执业纪律。”
遵守宪法和法律,是指律师在执业活动中,必须严格遵守宪法和法律,用宪法和法律的规范约束自己的行为,指导自己的全部执业活动。在我国,宪法和法律是我国各族人民意志和利益的体现,是保护人民,打击敌人,惩罚
犯罪,保障我国改革开放和社会主义现代化建设的有力工具。因此,严格遵守宪法和法律是每个公民的义务,更是律师的义务。
与其他行业一样,律师行业在长期的发展过程中,也形成了本行业独有的职业道德,并制定了自己的执业纪律,这也是律师在执业中必须严格遵守的。
(二)以事实为根据,以法律为准绳
以事实为根据,以法律为准绳,是我国所有
法律工作者处理各种法律问题都必须遵循的根本原则。我国律师法第3条第2款规定:“律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。”
以事实为根据,是指律师在办理所有法律事务时,都要实事求是,忠实于事实真相。这就要求律师在执业活动中,深入调查研究,认真查阅案卷,掌握确实、充分的
证据,查明事物的本来面目,弄清事实和情节,并以此为根据来办理各种法律事务或提出解决问题的意见;另一方面,还要求律师在执业过程中要坚持原则,不能迎合委托人、屈服于外部
干涉而歪曲事实真相为当事人谋取非法利益。
以法律为准绳,是指律师在各项业务活动中,都要严格依法办事,忠于国家的法律和制度,正确地理解和运用法律来办理法律事务或者提出解决问题的意见。对于律师来讲,既要遵守
实体法,又要遵守程序法,既要严格适用法律条文,又要尊重
立法原意,把“维护法律的正确实施”作为自己的根本任务和崇高目标,绝不允许随心所欲,规避法律,曲解法律,甚至公然违反法律,破坏法律的尊严。如果在执业活动中遇有法律不完备的情况,律师应当根据宪法有关规定的精神,从有利于社会主义事业、有利于人民利益出发,妥善地处理有关问题,而不应钻法律不完备的空子,做有损于国家和人民的事情。此外,律师还要密切注意新的法律、法规、条例以及
司法解释,要及时学习并认真贯彻实施;注意有关部门宣布废除的法律、法规以及司法解释,及时停止运用。
(三)接受国家、社会和当事人监督
我国律师法第3条第3款规定:“律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。”律师执业接受来自各方面的监督,是提高律师队伍素质,促进律师依法执业的重
要保障。
首先,律师执业应当接受有关国家机关的监督。例如,司法行政部门有权按照律师法的规定对律师、律师事务所和律师协会进行监督;律师和律师事务所有违反律师法规定的行为的,由省、自治区、直辖市及设区的市人民政府司法行政部门依照律师法的规定予以处罚;税务机关有权对律师和律师事务所是否依法纳税的情况进行监督,对于律师和律师事务所偷税、抗税、
欠税、漏税的,由税务机关按照有关规定进行处理。
其次,律师执业应当接受社会监督,包括民主党派的监督、社会团体的监督、群众组织的监督、人民群众的监督和社会舆论的监督。任何单位和个人对律师违反职业道德和执业纪律的行为都可以提出批评,予以谴责,也可以向律师所在的律师事务所、律师协会或司法行政机关进行反映,或者在媒体上予以揭露和曝光。社会舆论,特别是新闻媒体的监督是对律师执业活动进行监督的重要方面。
再次,律师执业还应当接受当事人的监督。律师接受当事人的委托,为其提供法律服务,因此律师在执业中有无违法违纪行为,当事人最为清楚。对于律师在提供法律服务中的违法违纪行为,当事人有权向司法行政机关或律师协会提出控告,要求依法处理;对于律师违法执业或者因
过错给自己造成损失的,有权向人民
法院提起诉讼,要求其所在的律师事务所承担赔偿
责任。
(四)律师依法执业受法律保护
律师依法独立执业是世界各国律师法的普遍规定。我国律师法第3条第4款规定:“律师依法执业受法律保护。”这是律师依法执业的法律保障。具体来说,这一原则包括了三层含义:第一,律师依法执业不受非法干涉;第二,律师依法进行的业务活动不受法律追究;第三,律师在执业活动中的
人身权利不受侵犯。
律师依法执业受法律保护的原则在我国律师法中得到了充分体现。律师法第30条第2款规定,律师担任
诉讼代理人或者
辩护人的,其辩论或者
辩护的权利应当依法保障。第32条规定,律师在执业活动中的
人身权利不受侵犯。第40条规定,律师协会的首要职责是保障律师依法执业,维护律师的合法权益。第48条规定,律师对于司法行政部门作出的
行政处罚决定不服的,可以依法申请
行政复议或者提起
行政诉讼,以维护自己的合法权益。
第三节 律师事务所和律师
一、律师事务所的概念及性质
我国律师法第15条第1款规定:“律师事务所是律师的执业机构。”这表明,律师事务所是依法设立,组织律师开展业务活动,具有独立
财产并能承担
民事责任的执业机构。具体来说,律师事务所是组织律师从事执业活动,对律师行为进行规范管理的基础单位;律师执业受律师事务所的指派,以律师事务所的名义进行;律师执业产生的法律责任,由律师事务所承担。
党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》把律师事务所界定为市场中介组织,即律师事务所要依法通过资格认定,依据市场规则,建立自律性运行机制,承担相应的经济和法律责任,并接受政府有关部门的管理和监督。
二、律师事务所的设立
律师事务所的设立,是指律师根据法定的条件和程序提出申请并由司法行政机关依法审批成立律师执业机构的活动。根据律师法第15条的规定,设立律师事务所应当具备以下条件:(1)有自己的名称、住所和章程;(2)有10万元以上人民币的资产;(3)有符合本法规定的律师。这三个条件,实际上是律师事务所的资格条件,律师事务所只有具备这些资格条件后,才具有行使执业权利、履行执业义务的前提和基础。
根据律师法第19条的规定,申请设立律师事务所一般应当经过申请、审批两个阶段。申请设立律师事务所,应当向司法行政机关提交下列文件:(1)申请书;(2)律师事务所章程;(3)执业律师名单、简历、身份证复印件、法律
职业资格证书以及辞去公职或者与原单位脱钩的
证明;(4)开办资金的资信证明和办公场所的
使用证明;(5)批准机关要求提交的其他证明。省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政机关经过审核,对于符合律师法规定条件的,应当自收到申请之日起30日内颁发律师事务所执业证书;对于不符合律师法规定条件的,不予颁发律师事务所执业证书,并应当自收到申请之日起30日内书面通知申请人。批准机关作出的批准文件应当报上一级司法行政机关备案。上一级司法行政机关发现批准不当的,应当自收到批准文件之日起10日内通知批准机关
撤销原批准决定。申请人对批准机关不批准的决定不服的,可以在收到不批准的文件之日起60日内(按
行政复议法的规定)向上一级司法行政机关申请复议,对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼,也可以直接向人民法院提起诉讼。对批准机关已经批准设立律师事务所的,申请人应当自收到批准设立的文件之日起10日内办理开业登记手续,登记后即可依法开展业务活动。
律师法第20条规定:“律师事务所可以设立分所。设立分所,须经拟设分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定条件审核。律师事务所对其设立的分所的
债务承担责任。”1996年12月司法部颁布的《律师事务所设立分所管理办法》第4条规定,符合下列条件的律师事务所,可以设立分所:(1)成立时间满4年;(2)有
专职律师20人以上;(3)申请设立分所前2年内未受过处罚。第5条规定,分所应当具备下列条件:(1)有自己的名称和住所;(2)有10万元以上人民币的资产;(3)有3名以上律师事务所派驻的专职律师;其中分所负责人应当具有2年以上的执业经历。设立律师事务所分所,应向拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关提出申请。司法行政机关自收到申请文件之日起30日内应作出准予登记或不予登记的决定,通知报送的司法局和提出申请的律师事务所,并抄送律师事务所住所地的省、自治区、直辖市司法厅(局)。律师事务所应当在收到准予登记通知之日起30日内,办理分所的开办登记。登记机关应当在7日内予以办理,并颁发律师事务所分所执业证书,同时将派驻分所律师的执业证书更换为分所住所地的律师执业证书。
三、律师事务所的分类
根据律师法的规定,我国的律师事务所有以下三种类型:
1.合伙律师事务所。合伙律师事务所是世界各国广泛采用的一种律师组织形式,也是一种符合中国现阶段国情的律师组织形式。律师法第18条规定:“律师可以设立合伙律师事务所,合伙人对该律师事务所的
债务承担无限责任和
连带责任。”合伙律师事务所是依法设立的由合伙人依照
合伙协议约定,共同出资、共同管理、共同
收益、共担
风险的律师执业机构。
按照司法部颁发的《合伙律师事务所管理办法》,设立合伙律师事务所应当具备以下四个条件:(1)有自己的名称、住所和章程;(2)有书面合伙协议;(3)有3名以上合伙人;(4)有10万元人民币以上资产。其中,合伙协议应当载明:律师事务所开办资金总额;合伙人出资方式及比例;合伙人的权利、义务;合伙人会议的职责和议事规则;律师事务所的内部管理制度;合伙人收益分配及债务的承担方式;合伙人人伙、
退伙及除名的条件和程序;合伙协议及章程的解释、修改;合伙人之间争议的解决方法和程序;违反合伙协议应承担的责任;律师事务所的解散与
清算等内容。担任合伙人的资格,除依法取得专职律师执业证书外,还应当具备5年以上执业经历,且担任合伙人之前3年内未受到过停止执业以上的行政处罚。合伙律师事务所的财产归合伙人所有,合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任,合伙律师事务所内部的管理职能由合伙人会议行使。
2.合作律师事务所。合作律师事务所,是指由律师自愿组合,共同参与,其财产由合作人
共有的律师事务所,是依法设立的律师执业机构之一。律师法第17条规定:“律师可以设立合作律师事务所,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”
合作律师事务所,是我国律师体制改革中建立的一种新型律师执业机构。建立合作律师事务所的目的,在于克服律师体制的弊端,改变国家包办律师事务所,对律师事务所管理过多、统得过死的局面,尽快增加律师数量,发展律师队伍,改善工作条件,适应对外开放需要,探索.具有中国特色律师制度的新路子。1988年3月,经国务院批准的合作制律师事务所试点在河北保定市拉开序幕;1988年6月,司法部颁布了《合作制律师事务所试点方案》。从此,合作制律师事务所在我国迅速发展起来,并显示出极大的优越性。1996年11月25日司法部颁布《合作律师事务所管理办法》,进一步规范了对合作律师事务所的管理。
合作律师事务所的特征是:(1)由3名以上专职律师自愿组合,所有律师均辞去公职,不占国家编制;(2)无需国家拨给经费,完全依靠自己的收入获得生存和发展;(3)实行独立核算、自负盈亏,独立承担民事责任;(4)建立合作人会议制度,实行民主管理;律师事务所主任由律师
选举产生,不由上级任命,实行律师事务所主任负责制;(5)在分配上采用
按劳分配原则,实行效益浮动
工资制,使工资与社会效益、经济效益直接挂钩;(6)律师事务所的财产由合作人共有。
根据《合作律师事务所管理办法》的规定,设立合作律师事务所应当具备下列条件:(1)有自己的名称、住所、章程;(2)有10万元以上人民币的资产;(3)有3名以上的
发起人。合作律师事务所的所有专职律师均为合作人。
3.国资律师事务所。我国律师法第16条规定:“国家出资设立的律师事务所,依法自主开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”由此可见,国资律师事务所是由司法行政机关根据国家需要设立,以全部资产对其债务承担有限责任的律师事务所。它有以下四个主要特征:(1)国资律师事务所由国家出资设立。国家出资设立的律师事务所由司法行政机关根据需要设立,设立时应当由国家一次性投入开办资金。此外,根据情况,可以同时核拨编制和经费,也可以不核拨编制和经费,但开办时律师事务所的资产由司法行政机关代表国家投入,律师事务所资产归国家所有。(2)国资律师事务所自主经营,其业务活动不受干预。国资事务所主任由全体律师选举产生,报司法行政机关批准。司法行政机关对国资律师事务所进行指导和监督,但不应干预其业务活动。(3)国资律师事务所的
分配制度采取效益浮动工资。律师事务所依据
按劳分配原则,实行效益浮动工资,在确定工资
标准、等级时,应当考虑律师的年龄、资历以及办理法律事务的质量和数量。(4)国资律师事务所以其全部资产承担民事责任。
四、律师事务所的管理制度
律师事务所的管理制度是依据国家的法律、政策、律师协会章程、本所章程的要求以及实践经验和各所实际需要而制定的一种内部管理制度。具体有以下几项制度:
1.律师事务所主任负责制。主任是律师事务所的
法定代表人,负责执行律师会议的决议和管理律师事务所的日常事务。律师事务所主任由律师民主选举产生。国资律师事务所主任除民主选举外还采用任命方式,其原因在于国资律师事务所主任代表国家管理事务所,管理的好坏直接关系国家利益。合伙律师事务所主任一般从合伙人中产生,但也有例外。律师事务所主任的任期通常为3年,但律师事务所的决策机构(律师会议)有权根据律师的提议,对任职期间在工作上有重大失误或明显不称职的主任,经决策机构2/3以上多数成员同意,作出罢免决定或向任命机关提出免职的建议。
律师事务所主任的主要职责是:(1)主持律师事务所的日常工作,负责本所的思想政治工作以及律师职业道德和执业纪律的教育与检查;(2)监督管理本所各项规章制度的执行情况;(3)组织本所法律服务质量的自查和对
法律顾问单位的回访及重大疑难
案件的集体讨论;(4)聘任
和解聘业务部门的负责人;(5)主持本所的各种会议;(6)批准一般性的财务开支;(7)在紧急情况下,对重大事务作出临时决定等。
2.统一收案、收费和依法纳税制度。律师法第23条规定:“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面
委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实人账。律师事务所和律师应当依法纳税。”实行统一收案、收费和依法纳税制度是律师事务所加强对律师的管理,防范律师私自收费、超额收费的需要,也是促进国家
税收管理和维护律师事务所声誉的需要。为了维护统一收案、收费和依法纳税制度,律师法第35条明确规定,律师在执业活动中不得私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受委托人的财物。
3.重大、疑难案件的讨论汇报制度。律师执业遇到重大、疑难案件时,个别律师的知识水平难以
保证办案质量。遇到这种情况,承办律师应及时向律师事务所主任或主管副主任汇报,由主任或主管副主任决定是否召开全体律师或部分律师会议进行讨论,并按照少数服从多数的原则确定办理该案的方案或步骤。对于不同意见允许保留。承办律师原则上应服从集体讨论作出的方案。对专业性很强的重大、疑难案件,律师事务所还可以聘请有关专家进行讨论,所需费用从该案的收费中支付。案件讨论制度有利于保证律师事务所提供法律服务的质量,是律师维护法律的正确实施和当事人的合法权益的重要措施。
4.案件归档管理制度。律师业务档案,是律师进行业务活动的真实记录,反映了律师维护国家法律正确实施,维护当事人合法权益的实际情况,体现了律师的基本职能和社会作用。因此,律师事务所应当严格按照有关规定,认真做好立卷归档工作。律师业务档案分为诉讼、非诉讼和涉外三类。诉讼类包括刑事辩护(含
刑事诉讼代理)、
民事诉讼代理、行政
诉讼代理三种;非诉讼类包括法律顾问、
仲裁代理、咨询、代书和其他非诉讼业务五种;涉外类是与外国有关的法律业务。律师办结业务后,应在3个月内将承办法律事务的有关材料整理归卷交给档案员。档案员必须妥善保管好业务档案,律师借阅业务档案或当事人要求查阅业务档案的,须经律师事务所主管主任批准。档案员在管理档案中得知的情况要注意保密,不得泄露。
5.分配及奖惩制度。分配及奖惩制度是律师事务所根据按劳分配和奖勤罚懒的原则制定的有关分配、工资、奖金、奖励、惩罚等方面的管理制度。实行分配及奖惩制度,有利于充分发挥律师的积极性,提高律师的思想素质和业务能力,提高律师事务所的竞争力。
五、律师收费制度
律师收费制度是律师制度的重要组成部分,它的确立是由法律服务自身属性决定的,是保证律师正常执业、维护委托人合法权益的需要。
2006年4月13日,国家发展和改革委员会、司法部联合颁布《律师服务收费管理办法》,对律师收费制度进行了重大改革,从而使律师服务收费更趋合理与完善。
根据《律师服务收费管理办法》的规定,律师收费管理制度主要包括以下内容:
1.律师收费原则。律师收费应遵循以下原则:第一,公开
公平原则。律师为当事人提供法律服务,收取费用,应当向当事人公开收费的依据和标准,并且应当综合考虑相关因素,做到公平合理。第二,自愿有偿原则。律师为当事人提供法律服务和收取费用,均应基于当事人的自愿;同时,律师为当事人提供法律服务,有权按照《律师服务收费管理办法》向当事人收取费用。第三,
诚实信用原则。律师为当事人提供法律服务,应当诚实守信,严格按照《律师服务收费管理办法》和双方签订的协议收取费用,不得欺骗当事人,也不得向当事人索取好处费或其他额外的费用。第四,统一收费原则。律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,并且统一收费,律师不得私自向委托人收取任何费用。第五,接受监督原则。律师事务所应当公示律师服务收费管理办法和收费标准等信息,接受社会监督。
2.收费方式及范围。律师服务收费实行政府指导价和
市场调节价。其中,律师事务所依法提供下列法律服务实行政府指导价:(1)代理民事诉讼案件;(2)代理行政诉讼案件;(3)代理
国家赔偿案件;(4)为
刑事案件犯罪嫌疑人提供
法律咨询、代理
申诉和控告、申请
取保候审,担任
被告人的辩护人或
自诉人、
被害人的
代理人;(5)代理各类诉讼案件的申诉。政府指导价的基准价和浮动幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。政府制定的律师服务收费应当充分考虑当地经济发展水平、社会承受能力和律师业的长远发展,收费标准按照
补偿律师服务社会平均成本,加合理利润与法定税金确定。
律师事务所提供其他法律服务,如担任法律顾问、代理仲裁,提供非
诉讼法律服务,解答有关法律的询问,代书等,其收费实行市场调节价,由律师事务所与委托人
协商确定。律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素:(1)耗费的
工作时间;(2)法律事务的难易程度;(3)委托人的承受能力;(4)律师可能承担的风险和责任;(5)律师的社会信誉和工作水
平等。
律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按
标的额比例收费和计时收费等方式。其中,计件收费一般适用于不涉及
财产关系的法律事务;按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务;计时收费可适用于全部法律事务。
此外,办理涉及财产关系的
民事案件时,委托人被
告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:(1)
婚姻、
继承案件;(2)请求给予
社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(3)请求给付
赡养费、
抚养费、
扶养费、
抚恤金、救济金、
工伤赔偿的;(4)请求支付劳动报酬的等。禁止
刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签订风险代理收费
合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例,且最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%,
3.律师收费的确定与收取。律师事务所接受委托,应当与委托人签订律师服务收费合同或者在
委托代理合同中载明收费条款。收费合同或收费条款应当包括:收费项目、收费标准、收费方式、收费数额、
付款和结算方式、争议解决方式等内容。律师事务所与委托人签订合同后,不得单方变更收费项目或者提高收费数额。确需变更的,律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。律师事务所向委托人收取律师服务费,应当向委托人出具合法
票据。
律师事务所在提供法律服务过程中代委托人支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费和查档费,不属于律师服务费,由委托人另行支付。律师事务所需要预收异地办案
差旅费的,应当向委托人提供费用概算,经协商一致,由双方
签字确认;确需变更费用概算的,律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。在结算时,律师事务所应当向委托人提供代其支付的费用和异地办案差旅费清单及有效凭证。不能提供有效凭证的部分,委托人可不予支付。
4.律师收费的减免。律师收费的减免是指在特殊情况下对委托人减收或免收律师服务费。律师事务所接受指派办理法律援助案件不得向受援人收取任何费用;对于经济确有困难,但不符合法律援助范围的公民,律师事务所可以酌情减收或免收律师服务费。
5.对律师收费的监督检查。各级价格主管部门应加强对律师事务所收费的监督检查。律师事务所、律师有下列价格违法行为之一的,由政府价格主管部门依照《
价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》实施行政处罚:(1)不按规定公示律师服务收费管理办法和收费标准的;(2)提前或者推迟执行政府指导价的;(3)超出政府指导价范围或幅度收费的;(4)采取分解收费项目、重复收费、扩大范围等方式变相提高收费标准的;(5)以明显低于成本的收费进行
不正当竞争的;(6)其他价格违法行为。
各级司法行政部门应加强对律师事务所律师法律服务活动的监督检查。律师事务所、律师有下列违法行为之一的,由司法行政部门依照律师法以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》实施行政处罚:(1)违反律师事务所统一接受委托、签订书面委托合同或者收费合同规定的;(2)违反律师事务所统一收取律师服务费,代委托人支付的费用和异地办案差旅费规定的;(3)不同委托人提供预收异地办案差旅费用概算,不开具律师服务收费合法票据,不向委托人提交代交费用、异地办案差旅费的有效凭证的;(4)违反律师事务所统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案规定的;(5)违反律师执业纪律和职业道德的其他行为。
公民、
法人和其他组织认为律师事务所或律师存在价格违法行为,可以通过函件、电话、来访等形式,向价格主管部门、司法行政部门或者律师协会举报、投诉。
六、律师的概念
我国律师法第2条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”这一概念,一是指出了成为律师的前提条件,即“必须依法取得律师执业证书”;二是指出了律师工作的内容,即“为社会提供法律服务”。据此,我国律师具有以下几个特征:
1.专业性。在任何一个国家,取得律师职务都必须具备一定的条件,一般的要求是受过法律专业训练,具有法律专业知识。在我国,则必须“依法取得律师执业证书”,而要取得律师执业证书,最主要的是必须具有高等院校法律专业本科以上学历或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识,经国家司法考试合格。因此,一个人如果不具有相当的法律专业知识,就不可能成为一名律师。
2.服务性。律师的天职是为社会提供法律服务,而且这种服务一般来说是有偿的。在世界上,绝大多数国家的律师都不是国家公职人员,不享有国家赋予的公共
权力,因此只能依靠自己的专业知识和法律技能,为社会提供法律服务,由此获得报酬,并赖以生存和发展。
3.受托性。律师虽然是法律方面的专业人员,但又不同于
法官、检察官,虽然后者也是法律方面的专业人员,但他们都是“官”,手中均握有一定的权力,而律师则不然。律师的业务来自当事人的委托,而不是基于权力。如果没有当事人的委托,则律师的法律服务便无从谈起,进而法律规定的律师执业权利也就无法行使。
4.公正性。首先,律师根据当事人的委托,以自己的法律技能,为当事人提供法律服务。由于律师精通法律,因此人们很容易认为律师的意见是公正的。其次,由于律师是为一方当事人服务,因而只能做到公正,而不可能做到公平。如果律师能够做到公平的话,则对方当事人便无需聘请律师了。再次,按照我国律师法的规定,律师既要维护当事人的合法权益,也要维护法律的正确实施。这也说明,律师的活动应当具有社会正义性。
七、律师的业务范围
根据律师法第25条的规定,律师业务是指执业律师提供法律服务的范围。它具有以下几个显著特点:(1)从事律师业务的主体是依法取得律师资格并领取律师执业证书的律师;(2)律师承办业务,必须由律师事务所统一接受委托,与委托人签订委托合同;(3)律师承办业务的依据是委托人与律师事务所签订的委托合同和委托人出具的
授权委托书;(4)律师从事的业务活动必须符合法定的业务范围;(5)律师从事业务活动,既要遵守国家宪法和法律,也要恪守律师职业道德和执业纪律;(6)律师进行的各项业务活动均受法律保护。
律师法第25条规定,律师可以从事下列业务:(1)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;(2)接受民事案件、
行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;(3)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审;接受犯罪嫌疑人、
被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人;接受
自诉案件自诉人、
公诉案件被害人或者其
近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;(4)代理各类诉讼案件的申诉;(5)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;(6)接受
非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;(7)解答有关法律的询问、代写
诉讼文书和有关法律事务的其他文书。以上律师业务,根据实践中的做法,具体可以归纳为11个项目,即:担任法律顾问、民事诉讼代理、行政诉讼代理、
刑事法律帮助、刑事辩护、刑事诉讼代理、申诉代理、仲裁代理、非
诉讼法律事务、法律咨询、代书。我国实行律师业务的法定化原则,即律师的执业范围由律师法明文规定。
根据律师是否参与诉讼活动,可以将律师业务分为诉讼业务和非诉讼业务,这是国际上通行的律师业务分类的基本方法。所谓诉讼业务,是指律师在诉讼程序中所进行的业务活动,即律师以辩护人或诉讼代理人的身份参加诉讼活动,具体又分为刑事法律帮助、刑事辩护和诉讼代理三个方面,其中诉讼代理包括民事诉讼代理、行政诉讼代理、刑事诉讼代理三种。所谓非诉讼业务,是指律师在诉讼程序以外进行的业务活动,具体包括担任法律顾问、申诉代理、仲裁代理、非诉讼法律事务、法律咨询与代书等律师业务。传统的律师业务主要集中在诉讼业务,但随着经济的发展,非诉讼业务在整个律师业务中所占的比例越来越大,特别是在一些发达国家,律师的非诉讼业务量一般占到全部律师业务量的80%以上。此外,还有几种常见的分法,如根据律师业务是否具有
涉外因素,可以将其分为律师的一般业务和律师的涉外业务;根据律师业务发生的根据不同,可以将其分为有关机关指定的律师业务和当事人委托的业务;根据律师开展业务活动是否必须取得其他资格的不同,可以将其分为有资格限定的律师业务和无资格限定的律师业务;根据律师业务是否涉及财产关系,可以将其分为
财产权益方面的业务和非财
产权益方面的业务,等等。
八、执业律师的权利和义务
(一)执业律师的权利
执业律师的权利,是指律师在执业过程中依法享有的权利。对于执业律师的权利,可以从以下几个方面理解:首先,从内涵来看,它包括三个方面:一是律师依法可以为一定行为;二是律师依法可以请求他人为一定行为或不为一定行为;三是律师依法执业受法律保护。其次,从律师权利的本质来看,它应该是一种职务性的权利,是律师以其执业人员的职务身份,向社会提供法律服务时所享有的特殊权利。律师如果不从事法律规定的业务活动,则不享有法律赋予的权利。再次,从律师权利的范围来看,它可以分为
法定权利和继受权利。法定权利是律师从事业务活动所固有的权利,由法律直接赋予;继受权利是律师在业务活动中由当事人授予的权利。由于继受权利由当事人根据自己的实际情况授予,具有不确定性,因此,下面介绍的律师权利是指律师的法定权利,而不涉及律师的继受权利。
根据律师法、
刑事诉讼法、
民事诉讼法、
行政诉讼法等
法律法规的规定,我国律师在执业中享有以下权利:
1.查阅案卷权。查阅案卷与有关材料,这既是律师全面、系统了解案件情况的重要手段,也是律师执业的
基本权利之一。律师法第30条规定,律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以查阅与本案有关的材料。刑事诉讼法第36条规定,辩护律师自
人民检察院对案件
审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料;辩护律师自人民法院
受理案件之日起可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。此外,民事诉讼法第61条、行政诉讼法第31条都规定代理诉讼的律师可以按照规定查阅有关材料。从这些规定可以看出:(1)律师只能查阅自己承办的案件的卷宗材料;具体时间上,只能在被允许参加诉讼后;(2)律师查阅卷宗材料,可以摘抄或复制。(3)法院、
检察院对律师阅卷应当给予必要的方便,比如尽可能提供完整、系统的案卷材料,留出充分的阅卷时间等。
2.同犯罪嫌疑人、被告人会见和通信权。律师法第30条规定,律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以同被限制
人身自由的人会见和通信。刑事诉讼法第36条进一步规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信;自人民法院受理案件之日起,可以同在押的被告人会见和通信。此外,刑事诉讼法第96条还规定,犯罪嫌疑人在被
侦查机关第一次
讯问后或者采取
强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告;律师会见在押的犯罪嫌疑人时,根据案件情况和需要,
侦查机关可以派员在场;涉及国家机密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准。
3.调查
取证权。调查取证权,是指律师办理法律事务,有权向有关单位、个人进行调查,收集有关
证据材料。律师法第30条规定,律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集与本案有关的材料。第31条规定,律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。刑事诉讼法第37条规定:“辩护律师经
证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民法院或者人民检察院许可,并且经被害人或者其近
亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”民事诉讼法第61条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查
收集证据,可以查阅本案有关材料。”行政诉讼法第30条第1款规定:“代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。”由此可见,调查取证既是律师的重要权利之一,也是律师顺利执业的保障。赋予并切实保障
律师的调查取证权,有利于律师查明或核实案件基本事实,从而正确适用法律,履行其维护当事人合法权益的根本职责。
4.
拒绝辩护或
代理权。律师在特定条件下,拥有拒绝担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人或者诉讼案件以及其他法律事务的代理人的权利。律师法第29条第2款规定:“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理,但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。”在这些情况下,律师如果继续为委托人提供法律服务,必将
损害国家的利益,损害他人的合法权益,而且违背律师的职业道德和执业纪律。因此,律师法规定在特定条件下律师有权拒绝辩护或者代理,是为了保证律师忠实于事实和法律,维护国家和人民的利益。
律师拒绝辩护或者代理的,须经律师事务所主任批准,因为委托人与律师事务所有委托合同关系;属人民法院指定的辩护人拒绝辩护的,须经人民法院同意。
5.有得到人民法院
开庭通知权。律师出庭参加诉讼,应有较充裕的时间做好出庭前的准备工作,以保证律师辩护或代理的质量,有效地维护当事人的合法利益。为此,我国刑事诉讼法第151条规定,人民法院决定
开庭审理后,应当将人民检察院的
起诉书副本至迟在开庭10日以前
送达被告人;将开庭的时间、地点在开庭3日以前通知人民检察院;
传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、
鉴定人和
翻译人员,
传票和通知书至迟在开庭3日以前送达。民事诉讼法第113条规定,人民法院应当在
立案之日起5日内将
起诉状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出
答辩状;第122条规定,人民法院
审理民事案件,应当在开庭3日前通知当事人和其他
诉讼参与人。
6.在
法庭审理阶段的权利。律师法第30条第2款规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”根据我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的有关规定,在法庭审理中,律师享有广泛的权利。具体包括:
(1)对法庭不当询问的拒绝回答权。人民法院审理案件,对于代理律师或者辩护律师,均不得询问其姓名、年龄、籍贯、住址和职业等,否则律师有权拒绝回答。
(2)发问权。在法庭审理过程中,律师可以申请
审判长对证人、鉴定人、勘验人和被告人发问,也可以经审判长许可,直接向以上人员发问。根据法律规定,只要发问的内容正当、必要,法庭就应当准许,而不应予以限制或制止;律师发问的内容须与案件有关,否则将被法庭制止或被问人有权拒绝回答;对于律师提出的询问,被问人有义务据实回答,法庭对于律师发问的情况和被问人回答问题的内容应记录在卷。
(3)提出新证据的权利。在法庭审理过程中,代理律师或辩护律师有权提出新的证据,有权申请通知新的证人到庭,调取新的
物证,
申请重新鉴定或勘验。是否准许,由法庭作出决定。
(4)
质证权。在
法庭调查阶段,律师对法庭和对方当事人出示的物证、
书证和宣读的未到庭的证人的证言
笔录、鉴定人的
鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,有权提出自己的意见;对于到庭的证人,有权进行质证。
(5)参加
法庭辩论的权利。在法庭审理过程中,控辩双方或原被告双方处于平等地位,辩论机会均等;律师有权发表
辩护词或
代理词,阐述自己对案件的看法,并与
公诉人、对方当事人及其代理人相互辩论。
7.代为上诉的权利。律师参加诉讼活动,在当事人不服
地方各级人民法院的一审判决、
裁定时,经当事人同意或授权,可以代为向上一级人民法院提起上诉。刑事诉讼法第180条规定:“被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。”民事诉讼法第59条也规定,诉讼代理人提起上诉,“必须有委托人的
特别授权”。因此,律师参加诉讼活动,在认为地方各级人民法院的一审判决、裁定有
错误时,经当事人同意或授权,可以代其向上一级人民法院提起上诉,要求对案件进行重新审理。
8.代理申诉或
控告权。律师法第25条第(4)项规定,律师可以“代理各类诉讼案件的申诉”。同时,刑事诉讼法第96条和律师法第25条第(3)项规定,律师有权接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其代理申诉、控告。
9.依法执行职务受法律保障的权利。律师法第3条第4款规定:“律师依法执业受法律保护。”第32条规定:“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”律师依法执行职务受法律保障,这既是律师的一项权利,也是律师行使其他权利的保障性规定。在司法实践中,律师执业缺乏必要保障的问题确实存在,侵犯律师人身权利,干扰、刁难律师工作,不尊重律师,侮辱、
报复、陷害律师的事情时有发生。因此,强调该项权利,对于保障律师依法执业十分重要。
10.获取本案诉讼文书副本的权利。律师承办诉讼案件,有权获得人民法院
判决书、裁定书的副本和人民检察院起诉书、
抗诉书的副本;律师参加仲裁活动,有权获得
仲裁机构的裁决书的副本。
11.为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审或解除强制措施的权利。刑事诉讼法第96条规定,犯罪嫌疑人被
逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。第75条规定,犯罪嫌疑人、被告人委托的律师对于人民法院、人民检察院或者
公安机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施。
(二)执业律师的义务
权利和义务是相对的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。律师在执业过程中享有权利的同时,也应承担相应的义务。律师的义务是指律师依法应为一定行为或不为一定行为的范围和限度。根据我国现行法律的规定,律师在执业中应履行下列义务:
1.应当在一个律师事务所执业,不得同时在两个以上律师事务所执业。为了有效地管理律师的执业活动,我国法律规定,律师事务所是律师的基本执业组织,每个律师只能在一个律师事务所执业。
2.不得私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受当事人的财物。律师私下接受委托从事执业活动,私下向委托人收取费用,或者收受委托人的财物,不仅会妨碍律师事务所对律师的管理,影响律师事务所的声誉,减少律师事务所的收入,而且会因委托关系不合法、不稳定或容易产生乱收费而给委托人带来损害。此外,还会影响国家税收。为克服上述弊端,律师法第23条第1款规定:“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。”第35条规定,律师不得“私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受委托人的财物”。
3.必须依法纳税。宪法第56条规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”律师法第23条第2款规定:“律师事务所和律师应当依法纳税。”根据我国
个人所得税法的规定,律师应当就其工资、薪金所得和劳务报酬缴纳
个人所得税。
4.不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。实践中,有些律师依靠一些不正当的手段,如靠给委托人或者有关人员
回扣、
劳务费,靠贬损其他律师的业务能力和执业声誉,靠与案件承办人员拉关系甚至行贿等不正当手段争揽业务,这既损害其他律师和律师事务所的利益,违背律师职业道德,也不利于律师之间的平等竞争,从而有害于律师业的健康发展。为此,律师法第24条明确规定:“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。”
5.必须加入所在地的地方律师协会,并履行律师协会章程规定的义务。我国对律师实行司法行政管理和律师协会行业管理相结合的体制。为实现律师协会对律师的有效管理,确保律师培训、教育和监督工作的正常开展,律师法第39条规定,律师必须加入所在地方律师协会;律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予的权利,履行章程规定的义务。
6.曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后2年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。曾担任法官、检察官的律师,由于以往的工作岗位,使其与原所在法院、检察院有着特定的联系,为了实现
司法公正,避免关系案、人情案的发生,也为了维护律师队伍的声誉,律师法第36条明确规定:“曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。”
7.必须按照国家规定承担法律援助义务。建立法律援助制度,旨在为经济困难的公民或特殊案件的当事人予以减免费用提供法律服务,以保障其合法权益得以实现,进而促进社会稳定和经济发展。为此,律师法第42条规定:“律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职尽责,为受援人提供法律服务。”
8.应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的
商业秘密,不得泄露当事人的隐私。无论出于维护国家秘密的需要,还是出于维护当事
人权利的需要,律师都必须保守其在执业活动中知悉的秘密。这对于增强当事人对律师的信赖,维护律师的信誉,更有效地履行律师职务都是十分必要的。
9.不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。当事人
委托律师代理诉讼的目的,是为了通过律师依据法律取得有利于自己的证据,帮助人民法院查明案件事实,从而排除不法危害,维护其合法权益。如果律师接受同一案件的原被告双方当事人的委托参加诉讼,那么将无法同时维护双方当事人的合法权益,必然维护一方权益而损害另一方,而且也无法正常收集证据、参加辩论,从而影响人民法院对案件作出公正的裁判。因此,律师法第34条规定:“律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。”
10.不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益,或者接受对方当事人的财物。我国律师法第35条第(1)项规定,律师不得“私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受委托人的财物”。这一规定主要是为了维护律师与委托人之间的正常关系。第35条第(2)项规定,律师不得“利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益,或者接受对方当事人的财物”。这是律师对当事人应尽义务的重要内容。律师是为维护当事人的合法权益而进行业务活动的,当然不能借了解案情、掌握证据之便利,欺骗委托人,巧取豪夺其权益,或者被对方当事人向其出让权益的引诱所诱惑,损害委托人的利益。
11.律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或代理。律师与委托人的关系是一种合同关系,律师作为合同当事人的一方,不得任意解除委托合同。只有委托事项本身违法,委托人利用律师提供的法律服务从事违法、
欺诈等活动或者委托人隐瞒有关事实的,为了避免与律师的职责发生冲突,律师才有权拒绝辩护或者代理。律师法第29条第2款对此作了明确规定,即“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理,但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护或者代理”。
12.不得违反规定会见法官、检察官、
仲裁员;不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者指使、诱导当事人行贿。作为法律工
作者,律师应当努力钻研和掌握执业所应具备的法律知识和服务技能,依靠自己的专业素质向当事人提供良好的服务,而不能通过采取法律所禁止的手段去影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关人员,进而影响案件的公正处理。本项义务要求律师,不得为使案件的处理结果有利于委托人及律师本人,而私下与法官、检察官、仲裁员见面,或者进行不正当的应酬;不得向法官、检察官、仲裁员以及
书记员等工作人员行贿,或者指使、引诱当事人向上述人员行贿。
13.不得提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。接受当事人委托参加诉讼活动是律师的重要业务。为保证法院或者仲裁机构查明事实,正确适用法律,作出公正的判决或裁决,律师在诉讼活动中,必须严格遵守律师法第35条第(5)项的规定,即律师不得“提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据”。
14.不得扰乱法庭、
仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。律师应当尊重法院及仲裁机构,遵
守法庭、仲裁庭秩序,在法官、仲裁员的指引下进行诉讼或仲裁活动,这是国内外对律师的普遍的义务要求。对此,我国律师法第35条第(6)项明确规定,律师不得“扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行”。这既是律师正当执业、维护当事人合法权益的要求,也是律师对
司法机关应尽的义务。
第四节 法律援助制度
一、法律援助制度的概念和特征
法律援助制度,也称法律救助、法律扶助或法律服务制度,是世界上许多国家所普遍采用的一项司法救济制度。根据国务院2003年7月21日颁布并于同年9月1日开始施行的《
法律援助条例》,可以将我国的法律援助制度界定为:由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员,为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助,以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。
我国的法律援助制度具有以下重要特征:
1.法律援助制度责任主体的明确性。我国的法律援助是政府的一项重要职责,体现了国家和政府对公民应尽的义务和责任。与之相对应,对于符合条件的公民而言,获得法律援助亦是公民的一项重要权利,而非政府或者社会的恩赐。法律援助制度在性质上是一种
社会保障制度:它通过为贫困或处于不利地位的人提供免费的法律服务,使他们为法律所认可和保护的权利得以实现。在“市场出效率,政府管公平,司法保公正”的制度安排下,法律援助因其保障人的基
本权利而体现
宪政精神和司法正义,又因其救助贫困而体现社会公平。《法律援助条例》第3条第1款明确规定:”法律援助是政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持,保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”由此,国家和政府作为法律援助制度的责任主体非常明确。
2.法律援助工作的统一性。法律援助是一项规范化、制度化的法律制度,不同于一般的社会道义行为和慈善行为,因此,在我国的法律援助制度中,应当坚持“四统一”原则。“四统一”原则是建立和实施法律援助制度的基本的程序要求。“四统一”即是对公民的法律援助申请和法院指派的法律援助案件,由法律援助机构统一受理(接受)、统一审查、统一指派、统一监督。
“四统一”原则是法律援助制度的核心,是公民平等地获得法律援助的保障,是规范律师等法律服务人员承担法律援助义务的需要,是保证法律援助质量的重要机制。在有关
管辖、公民法律援助的申请、资格审查、法律援助的批准、法律援助承办人的指派、对法律援助案件的验收、归档等法律援助的各个环节,都应充分体现“四统一”原则的要求。
3、法律援助服务的无偿性。《法律援助条例》第2条规定:“符合本条例规定的公民,可以依照本条例获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务。”我国的法律援助没有像少数国家那样实行“缓交费”的方式,也不实行“减费”的方式。也就是说,法律援助机构所提供的法律援助完全是无偿的。这主要是考虑到“缓交费”和“减费”的形式容易导致变相的有偿法律服务,以致法律援助机构因利益驱动而与社会执业律师进行不正当竞争,从而破坏法律服务市场的秩序,损害法律援助的形象与声誉,进而侵犯公民获得法律援助的权利。
4.法律援助范围的广泛性。根据《法律援助条例》第10条、第11条、第12条的规定,我国的法律援助从受援对象来看,既包括经济困难符合法律援助条件者,也包括法律有特别规定的残疾者、弱者,即受援对象所涉及的是经济困难的普通老百姓和弱势人群;从司法程序来看,既有刑事诉讼中的辩护和代理,又有行政诉讼中的代理,还有民事诉讼中的代理。可见,我国法律援助的范围比较广泛。
5.法律援助形式的丰富性。我国的法律援助制度所规定的法律援助形式既包括诉讼法律援助服务(如刑事辩护),也包括非诉讼法律援助服务,还包括公证、法律咨询(电话咨询和当面咨询)、法律信息资料的免费提供。但应当提出的是,在一些国家中所包括的法院
诉讼费用的缓、减、免(我国称为“司法救助”)在我国并没有纳入法律援助制度的体系。
6.法律援助实施人员的多样性。法律援助实施人员既有律师、法律援助机构的工作人员,又有社会团体(如
工会、妇联、共青团组织等)、事业单位(如法律院校、法学研究机构)等
社会组织利用自身资源提供法律援助的人员。这样有利于充实法律援助的专业队伍,充分发挥这些社会力量在各个方面所具有的优势,有效利用资源,促进我国法律援助事业的发展。
二、法律援助对象
(一)法律援助对象的确定
我国法律援助对象的确定,既要考虑到与各国通行的设定法律援助对象的条件相统一,同时也要符合我国社会主义初级阶段的基本国情。根据《法律援助条例》等法律法规和
规范性文件的立法精神,我国的法律援助对象是指具备获得法律援助的资格条件并实际获得法律援助的人。其中,所谓具备获得法律援助的资格条件是指要具备下列具体条件:
1.有充分理由证明为保障自己合法利益需要帮助,或者确因经济困难,无能力或者无完全能力支付法律服务费用的我国公民(公民经济困难标准由各地参照当地政府部门的规定执行),可以通过申请获得法律援助。
2.盲、聋、哑人和
未成年人为刑事被告人或者犯罪嫌疑人,没有
委托辩护律师的,应当获得法律援助;其他残疾人、老年人为刑事被告人或者犯罪嫌疑人,因经济困难没有能力聘请辩护律师的,可以获得法律援助;可能被判处
死刑的刑事被告人没有委托辩护人的,应当获得法律援助。
3.刑事案件中外国籍被告人没有委托辩护人,人民法院为其指定律师辩护的,可以获得法律援助。
(二)法律援助对象的权利和义务
作为法律援助关系的重要一方,我国的法律援助对象享有以下几项权利:
1.公民认为自己符合法律规定的法律援助条件,有权向有
管辖权的法律援助机构提出法律援助的申请。需要注意的是,这里是指公民主观上认为自己符合法律援助条件,并非法律援助机构审查认为申请人符合法律援助条件;
2.认为法律援助机构负责受理和审批法律援助申请的工作人员有法定
回避情形的,有权提出回避申请;
3.对法律援助机构作出不符合法律援助条件的通知有异议的,有权向确定该法律援助机构的司法行政部门提出审查要求;
4.有权了解为其提供法律援助的进展情况;
5.有事实证明法律服务人员未适当履行职责的,可以要求法律援助机构予以更换;
6.有权要求法律援助服务人员保护自己的
隐私权。
法律援助对象在享有权利的同时,应承担相应的义务:
1.如实提供能够证明自己合法权益受到不法侵害的材料;
2.如实提供证明经济困难,确实需要免费获得法律援助的证明材料;
3.接受法律援助机构的资格审查;
4.协助法律援助人员调查案件事实;
5.提供有关证据和证明材料;
6.在受援期间因经济状况改善,不再符合法律援助条件的,应当支付法律服务费用;
7.因法律援助案件和事项的解决获得较大利益时,应当向法律援助机构补偿法律服务费用。
三、法律援助范围
由于社会资源的有限性,国家和政府不可能为所有人在所有方面提供有效而无偿的法律服务。为了实现有限法律援助资源的合理流动和配置,国家在明确规定受援对象必须符合一定条件的同时,也对能够向其提供法律援助的范围作了规定。
所谓法律援助的范围,是指一个国家以各种形式提供法律援助的具体领域。法律援助的范围从来都与一定社会的政治、经济、文化发展水平相联系。因此,在同一地区的不同历史发展阶段,法律援助的范围也必然存在不同。根据《法律援助条例》的规定,我国法律援助的范围如下:
1.刑事案件。《法律援助条例》第11条规定:“刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助:(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;(二)
公诉案件中的被害人及其
法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有
委托诉讼代理人的;(三)自诉案件的自诉人及其
法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有
委托诉讼代理人的。”第12条规定:“公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人,人民法院为被告人
指定辩护时,法律援助机构应当提供法律援助。被告人是盲、聋、哑人或者未
成年人而没有委托辩护人的,或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应当提供法律援助,无须对被告人进行经济状况的审查。”
由此可见,我国的刑事法律援助范围贯穿于从侦查到审判的各个诉讼阶段,法律援助对象不仅包括犯罪嫌疑人≮被告人和被害人、自诉人,而且还包括被害人的法定代理人或者近亲属以及自诉人的法定代理人;所提供援助的范围既包括进行刑事辩护和代理,也包括提供法律咨询和法律服务。
2.民事、行政案件。《法律援助条例》第10条规定:“公民对下列需要代理的事项,因经济困难没有
委托代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助:(一)依法请求国家赔偿的;(二)请求给予社会
保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求发给抚恤金、救济金的;(四)请求给付
赡养费、
抚养费、扶养费的;(五)请求支付劳动报酬的;(六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的。省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定。公民可以就本条第一款、第二款规定的事项向法律援助机构申请法律咨询。”
四、法律援助机构和人员
(一)法律援助机构
法律援助机构,是指国家有关部门根据国家有关立法或者计划设立的,或各社会团体或个人基于自己的社会责任感自发建立的实施法律援助的特定组织形式。其基本职责是,组织并实施向本国(或本地区)的因经济困难无力支付法律服务费用的公民提供无偿(或减少收费)的法律服务,使其合法权益得以实现。
从世界上已经建立法律援助制度的国家的情况看,一个国家的法律援助机构种类繁多:以设立的依据和来源为标准,法律援助机构可以分为国家(或政府)的法律援助机构、各社会团体建立的法律援助机构和个人建立的法律援助机构;以法律援助机构的职责为标准,法律援助机构可以分为法律援助的管理机构和法律援助的服务机构。
建立有中国特色的法律援助制度,首先要考虑的是构建适合中国国情的法律援助机构的组织形式。这包括从中央到地方的司法行政机关的法律援助机构的纵向设置和社会法律援助机构的横向设置。我国法律援助机构的设置应当遵循下列原则:(1)要有利于与中国的
政权组织形式和人民法院的设置相统一,发挥中央和地方的积极性,使各级政府在为所管辖区域内的公民提供法律援助上竭尽职责,使各级人民法院的审判活动具有法律援助制度的保障;(2)既要有利于法律援助功能的发挥,提高援助效率,又要从实际出发,考虑到地方财政的承受能力;(3)要有利于自上而下行使法律援助的组织、管理、指导、协调、监督职能,确保法律援助制度的有序、高效运转,保障法律援助工作的质量;(4)要有利于充分利用社会力量和资源,扩大法律援助的队伍和阵容;(5)要有利于在国际社会上树立我国重视法律援助、维护司法人权的形象。
基于上述原则,我国的法律援助机构基本形成了四级组织的构架:
1.在国家一级,建立司法部法律援助中心,统一对全国的法律援助工作实施指导和监督。1997年5月26日,司法部法律援助中心在北京正式成立。司法部法律援助中心主要负责对法律援助工作进行业务指导,制定全国性的法律援助规章制度、中长期发展计划和年度工作计划,协调全国法律援助工作事宜,开展与国外法律援助团体及人士的交流活动等。同时司法部法律援助中心还可以在非常必要时承办少量重大案件,包括
最高人民法院直接指定的刑事辩护案件、地方法律援助机构及其援助人员办理有难度的案件。当然,承办案件不能作为司法部法律援助中心的主要职能。
2.在省级地方,建立省(自治区、直辖市)法律援助中心。省级地方不要求与中央的
机构设置完全一致,但都应当建立法律援助管理机构,在业务上接受司法部法律援助中心的指导和监督,对所辖区域内的法律援助工作实施指导和协调。除此之外,省级法律援助机构还承担少量实施或者组织实施为公民提供法律援助的职能。
3.在地、市级(含副省级)地方,建立地区(市)法律援助中心,行使对法律援助工作的管理和组织实施的双重职能。
4.在具备条件的县、区级地方,建立县(区)法律援助中心,具体组织实施本地的法律援助工作。不具备建立法律援助机构条件的地方,由县(区)司法局具体组织实施法律援助工作,直接依托现有的律师事务所、
公证处和基层法律服务机构开展工作。
应当说,我国法律援助机构的四级组织构架符合我国幅员辽阔、人口众多的国情。同时在法律援助机构的职能定位上,目前绝大多数地方的双重职能定位也较好地发挥了各级法律援助机构的积极作用。法律援助机构行使双重职能,有利于扩大法律援助事业的影响并推动相关制度的建立,从而保障切实有效地为广大受援对象提供法律援助。
需要指出的是,在我国的法律援助活动中,除了上述四级组织构架外,在社会中还有许多社会团体(如工会、妇联、共青团、残联等)以及民间机构、高等学校的法律院系所建立的法律援助组织,它们在我国的法律援助事业中也扮演着重要的角色。根据我国法律援助制度的“四统一”原则以及我国法律援助机构体系的特点,为确保我国法律援助制度的统一实施,保障法律援助的质量,社会团体的法律援助工作应当纳入司法行政机关法律援助机构的统一指导和监督中,并且社会团体的法律援助组织只能为本团体的成员提供法律援助,而不能借法律援助的名义办理有偿的法律援助服务,以确保法律援助工作的健康发展。
(二)法律援助人员
1.法律援助人员的概念和范围。法律援助人员,是指在法律援助机构中具体履行法律援助职能,直接承办法律援助事项和案件并且享有法律援助权利和承担法律援助义务的服务人员。《法律援助条例》第21条规定:“法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件;也可以根据其他社会组织的要求,安排其所属人员办理法律援助案件……”也就是说,在我国,律师事务所的律师、法律援助机构的工作人员以及其他社会组织的所属人员都可以成为法律援助人员。
2.法律援助人员的权利。根据有关法律法规的规定,法律援助人员在实施法律援助的过程中享有下列权利:
(1)要求受援人提供与法律援助事项有关的材料,如实陈述事实和情况,提供有关证据材料;
(2)对不符合法律援助条件的事项,可以提请法律援助机构终止法律援助;
(3)认为不宜承办所指派的法律援助事项时,可以申请法律援助机构批准中止法律援助;
(4)办理法律援助事项和案件,法律援助机构应当给予适当的报酬;
(5)有关法律、法规赋予的其他权利。
3.法律援助人员的义务。法律援助人员在实施法律援助的过程中,在享有权利的同时,还应履行相应的义务。具体包括:
(1)无正当理由不得拒绝、延迟、终止或者中止承办的法律援助事项;
(2)保守国家秘密和有关的商业秘密,不得泄露当事人的隐私,不得向受援人索取、收取金钱、物品或者牟取其他不正当利益;
(3)应当及时向受援人通报办理法律援助事项的进展情况;
(4)法律援助事项完成后,应当及时将有关材料整理归档,向法律援助机构提交结案报告;
(5)办理法律援助事项按规定需要回避的,应当回避;
(6)在提供法律援助时,应当基于诚信、公平、
理性和良知,不得违反
公序良俗;
(7)有关法律、法规规定的其他义务。
4.法律援助机构和人员的法律责任。《法律援助条例》第26条规定,法律援助机构及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予纪律
处分:(1)为不符合法律援助条件的人员提供法律援助,或者拒绝为符合法律援助条件的人员提供法律援助的;(2)办理法律援助案件收取财物的;(3)从事有偿法律服务的;(4)侵占、私分、挪用法律援助经费的。同时,法律援助机构及其工作人员办理法律援助案件收取的财物,由司法行政部门责令退还;从事有偿法律服务的违法所得,由司法行政部门予以
没收;侵占、私分、挪用法律援助经费的,由司法行政部门责令追回,情节严重,构成犯罪的,依法追究
刑事责任。
《法律援助条例》第27条规定,律师事务所拒绝法律援助机构的指派,不安排本所律师办理法律援助案件的,由司法行政部门给予
警告、
责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。
《法律援助条例》第28条规定,律师有下列情形之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚:(1)无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的;(2)办理法律援助案件收取财物的。其中,收取财物的,由司法行政部门责令退还违法所得的财物,可以并处所收财物价值1倍以上3倍以下的
罚款。
五、法律援助申请和审查
根据《法律援助条例》第14条的规定,公民申请法律援助,应当按照下列规定提出:
1.请求国家赔偿的,向赔偿义务机关所在地的法律援助机构提出申请;
2.请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金、救济金的,向提供社会保险待遇、最低生活保障待遇或者发给抚恤金、救济金的义务机关所在地的法律援助机构提出申请;
3.请求给付赡养费、抚养费、扶养费的,向给付赡养费、抚养费、扶养费的义务人住所地的法律援助机构提出申请;
4.请求支付劳动报酬的,向支付劳动报酬的义务人住所地的法律援助机构提出申请;
5.主张因见义勇为行为产生的民事权益的,向被请求人住所地的法律援助机构提出申请。
根据《法律援助条例》第15条的规定,刑事案件的当事人及其法定代理人或其近亲属申请法律援助的,应当向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出申请。被
羁押的犯罪嫌疑人的申请由看守所在24小时内转交法律援助机构,申请法律援助所需提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供。
申请人为
无民事行为能力人或者
限制民事行为能力人的,由其法定代理人代为提出申请。无民事
行为能力人或者限制
民事行为能力人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的,由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请。
公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料:(1)身份证或者其他有效的身份证明,代理申请人还应当提交有代理权的证明;(2)经济困难的证明;(3)与所申请法律援助事项有关的案件材料。
公民申请法律援助应当采用书面形式,填写申请表;以书面形式提出申请确有困难的,可以口头申请,由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。
法律援助机构收到法律援助申请后,应当进行审查;认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的,可以要求申请人作出必要的补充或者说明,申请人未按要求作出补充或者说明的,
视为撤销申请;认为申请人提交的证件、证明材料需要查证的,由法律援助机构向有关机关、单位查证。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当及时决定提供法律援助;对不符合法律援助条件的,应当书面告知申请人理由。
申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的,可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出,司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查,经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。
六、法律援助的实施
(一)法律援助的实施形式
法律援助的实施形式,是指受法律援助机构指派的法律援助人员依法为受援人提供法律援助服务的方式。我国法律援助的实施形式具有多样性,主要有以下几种:
1.法律援助咨询。法律援助机构提供的法律援助咨询,一般分为简易法律咨询和复杂法律咨询两种。前者主要是对咨询者提出的有关法律援助制度方面的问题以及日常碰到的简单法律问题进行解答,通常时间有限,这类咨询往往是法律援助机构接受法律援助申请的渠道之一,而且开展这类咨询不需要审查经济条件。后者是指在法律援助实施的过程中,从事法律援助的工作人员针对受援人提出的各种法律问题,进行解释和说明,或者提供法律意见和建议,为广大受援人排忧解难。
2.法律援助代理。法律援助代理,是指法律援助机构接受公民的法律援助申请后,经审查作出给予法律援助的决定,随后指派法律援助承办者担任其代理人,根据受援人的委托事项和授权范围,为受援人提供专项法律援助服务,以维护其合法权益。根据代理事项的不同,法律援助代理主要分为以下四种:
(1)刑事诉讼法律援助代理。刑事诉讼法律援助代理,是指法律援助机构对符合法律援助条件的受援人,指派法律援助人员担任其诉讼代理人,根据受援人出具的授权
委托书确定的授权范围,参加刑事诉讼活动,维护受援人的合法权益的行为。根据刑事诉讼法第40条的规定,刑事诉讼法律援助代理主要包括以下三种:一是刑事自诉案件当事人的法律援助代理;二是
刑事附带民事诉讼当事人的法律援助代理;三是公诉案件被害人的法律援助代理。
(2)民事诉讼法律援助代理。民事诉讼法律援助代理,是指法律援助机构接受民事案件当事人或其法定代理人的申请,经审查合格后,指派法律援助人员担任诉讼代理人,在代理权限内参加民事诉讼活动,维护
被代理人的合法权益的行为。民事诉讼法律援助代理是法律援助的主要实施形式之一,在法律援助的诸种实施形式中适用最为普遍、数量最多。实践中对
损害赔偿、追索抚养费、追索拖欠工资报酬、婚姻
家庭纠纷等大量民事案件中的受援人提供法律援助,主要是通过法律援助人员担任受援人的诉讼代理人参加民事诉讼活动来完成的。根据授权范围的不同,民事诉讼法律援助代理可以分为一般授权代理和特别授权代理。其中,一般授权代理是指委托人仅
授权法律援助人员有代为诉讼的权利,而无权处分实体权利;特别授权代理是指委托人明确授权法律援助人员可以处分其全部或部分实体权利。
(3)行政诉讼法律援助代理。行政诉讼法律援助代理,是指在行政诉讼中,法律援助机构接受
行政诉讼原告的申请,经审查合格,指派法律援助人员担任其诉讼代理人,参与行政诉讼活动的行为。在行政诉讼中,对行政诉讼
原告提供法律援助,是法律援助工作的一项特殊任务。现实生活中,部分行政管理相对人不了解行政机关作出
具体行政行为的法律依据和法定程序,在其合法权益受到侵害时,经常茫然无措,处于孤立无援的被动境地,因而对这部分处于弱势地位的当事人提供法律援助,由法律援助人员担任他们的代理人,代为参加行政诉讼,提供专业的法律援助服务,不仅可以维护受援人的合法权益,体现法律的公平、公正,而且有利于促使行政机关的
行政行为进一步规范化,实现依法行政。
(4)
仲裁法律援助代理。根据我国现行法律规定,仲裁有民商事仲裁、
劳动争议仲裁和人事争议仲裁,而在我国的法律援助实践中,法律援助机构主要是对民商事仲裁中的当事人和
劳动争议仲裁中的员工提供法律援助代理服务。民商事仲裁法律援助代理,是指法律援助机构接受民商事纠纷当事人的申请,经审查合格,指派法律援助人员担任其
仲裁代理人,参加仲裁活动的行为;劳动争议仲裁法律援助代理,是指法律援助机构接受劳动争议纠纷中员工方的申请,经审查合格,指派法律援助人员担任其仲裁代理人,参加仲裁活动的行为。
3.刑事法律援助辩护。刑事法律援助辩护,是指法律援助机构接受人民法院指定或者受援人(犯罪嫌疑人、被告人)及其法定代理人、近亲属的申请,指派法律援助律师担任受援人的辩护人,参加刑事诉讼活动,维护受援人合法权益的行为。在刑事诉讼中,通过法律援助律师的介入,可以为那些因特殊原因导致行使
辩护权存在障碍的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助,使之有充分的机会和手段维护自身的合法权益。
4.法律援助调解。法律援助调解,是指法律援助机构指派援助人员以调解人的身份,对纠纷双方进行规劝和疏导,使其消除
误解、权衡利弊、互相谅解,从而促成双方自愿达成调解协议的行为。由于法律援助调解人与受援人之间没有报酬关系,而是履行政府对公民的法律援助职能,因而能够比较客观、公正地提出解决纠纷的意见和方案。法律援助调解人的这种特殊角色定位,也容易得到对方当事人的信任。法律援助调解人促成受援人之间达成调解协议的可能性,往往比其他有偿服务的诉讼代理人会更高一些。因此,法律援助调解人应当尽可能地利用这一角色优势,争取以调解方式解决纠纷。
5.法律援助公证。法律援助公证,是指公证机关对符合法律援助条件的公证事项,免收或者减收公证服务费,提供公证服务的形式。法律援助公证是法律援助的重要实施形式之一。对申请法律援助公证事项的审查,由法律援助机构与公证机关共同决定。
(二)法律援助的实施主体
法律援助的实施主体主要有四种:一是法律援助机构的专业人员;二是律师事务所的律师;三是公证机关的公证员;四是基层法律服务工作者。其中律师主要提供诉讼法律援助(包括刑事辩护、刑事诉讼代理和民事诉讼代理等)和非诉讼法律援助;公证员主要提供公证事项的法律援助;基层法律服务工作者主要提供法律咨询、代书、普通非诉讼事项的帮助等简易法律援助。另外,在法律援助机构的指导下,有条件的社会团体中的法律工作者和一些政法院校的师生也可以适当开展法律援助工作。
在上述四种法律援助主体中,律师承担了大部分的法律援助工作。以下仅介绍律师参加法律援助工作的相关问题。
根据律师法第42条的规定,提供法律援助是执业律师的
法定义务。因此,对于法律援助机构的指派,律师不得无故拒绝。但是,在实践中,对某项特定的法律援助工作,经法律援助机构批准可以
免除已指定律师的法律援助义务。具体有以下两种情况:
1.指派的法律援助律师有正当理由无法办理指派的法律援助案件时,应向法律援助机构提出书面材料,经法律援助机构审查批准,免除其承办已指派法律援助案件的义务,此时法律援助机构应另行指派其他律师承办该法律援助案件。
2.指派的法律援助律师与受援人有明显的利害冲突,应当回避的,免除被指派律师对所指派案件的法律援助义务。明显的利害冲突主要包括以下几种情形:(1)指派的律师是同一案件其他当事人的代理人或法律顾问,且该当事人与受援人存在利害冲突的;(2)指派的律师是同一案件其他当事人的近亲属的;(3)指派的律师与受援人存在其他利害冲突,可能影响公正实施法律援助的。法律援助机构发现上述情况后,有权直接决定该律师回避,受指派的律师、受援人也可以向法律援助机构
申请回避,由法律援助机构决定是否回避。
根据现行法律规定,执业律师进行法律援助工作基本上是无偿的或者低偿的。司法部《关于开展法律援助工作的通知》明确规定,律师每年必须无偿办理若干法律援助案件,案件的具体数量由各省、自治区、直辖市司法厅(局)规定。必须指出的是,律师并不是办理了无偿的法律援助案件后即算履行了法律援助义务,他们还必须根据法律援助机构的指派办理一定数量的有偿法律援助案件和事项。司法部《关于开展法律援助工作的通知》明确规定律师在办理无偿的法律援助案件和事项后还应当接受法律援助机构的指派继续承办有偿的法律援助事项,当然这种有偿实际上是低偿的。
(三)法律援助的实施程序
法律援助的实施程序,是指在法律援助实施过程中,法律援助机构、法律援助人员和受援人所必须遵循的方式和步骤。严格规定法律援助的实施程序,对督促法律援助机构、法律援助人员正确履行法律援助义务,保障受援人的合法权益,实现法律援助制度的宗旨具有重要意义。法律援助的实施程序一般包括以下步骤:
1.法律援助人员的选任和指派。法律援助机构对法律援助申请进行审查,认为符合法律援助条件,决定提供法律援助后,即进入法律援助的实施阶段。法律援助机构首先应
当选任法律援助人员承办法律援助案件。法律援助人员包括律师、公证员、基层法律服务工作者等。选任法律援助人员主要由法律援助机构根据法律援助案件、事项的特点和案情需要,指派能够承担该案件的律师或者其他法律援助人员实施法律援助。
选任法律援助人员后,法律援助机构应当及时向该法律援助人员发出《法律援助指派通知书》,通知书上应当载明法律援助人员的姓名、受援人的姓名、法律援助事项、签发日期,同时加盖法律援助机构的公章。法律援助人员接到通知后,应当及时办理相关手续,履行法律援助义务。
2.法律援助协议的订立、变更和解除。法律援助机构确定法律援助人员后,应与受援人签订《法律援助协议书》。该协议书由法律援助机构统一印制,主要包括以下内容:(1)法律援助机构的名称及地址、法律援助人员的姓名及工作单位、受援人的姓名及自然情况;(2)提供法律援助的理由;(3)对受援人是免收费用还是由受援人分担办案费用;(4)法律援助事项及法律援助人员的权限;(5)在实施法律援助过程中,受援人的权利、义务和法律责任;(6)法律援助的有效期限;(7)法律援助人员、受援人、法律援助机构签名盖章。
法律援助协议的变更,是指在法律援助的有效期内,由于出现法定或者约定事由,经双方当事人协商一致,对法律援助协议的有关内容进行更改的行为。
法律援助协议的解除,是指因出现法定或者约定事由,法律援助机构与受援人员双方或单方终止法律援助协议的行为。
3.法律援助事项的承办。法律援助事项的承办是法律援助机构、法律援助人员及受援人根据法律援助协议的约定,各尽其责,实现法律援助目的的过程。
在法律援助事项的承办过程中,法律援助人员的职责主要有:(1)在接受法律援助指派后,应及时有效地开展法律援助工作,尽职尽责,根据事实和法律最大限度地为受援人争取合法利益;(2)在办理法律援助事项时,必须接受作出指派的法律援助机构的监督,未经法律援助机构批准,不得拖延、终止法律援助或者委托他人代为办理法律援助事项,不得向受援人收取钱物或者牟取其他不正当利益;(3)在为受援人提供法律援助的过程中,应当保守国家秘密和有关的商业秘密,不得泄露受援人的隐私。
在法律援助事项的承办过程中,法律援助机构的职责主要有:(1)应当积极协助法律援助人员开展援助工作,及时提供所需的证明文件,为法律援助人员顺利进行法律援助创造良好条件;(2)法律援助机构应切实负起监督、指导的责任,采取各种行之有效的方式对法律援助的实施进行监督、指导,保证受援人获得优质的法律援助。
法律援助人员在办理法律援助案件中,遇有下列情形之一的,应当向法律援助机构报告,法律援助机构经审查核实,应当终止该项法律援助:(1)受援人的经济收入状况发生变化,不再符合法律援助条件的;(2)案件终止审理或者已被撤销的;(3)受援人又自行委托律师或者其他代理人的;(4)受援人要求终止法律援助的。
4.法律援助的异地协作。法律援助实施过程中的异地协作,是指为顺利实施法律援助,提高工作效率,节约援助经费,各地法律援助机构之间相互进行的协调与合作。
法律援助机构进行异地协作应符合以下条件:(1)部分法律援助工作必须在享有管辖权的法律援助机构的管辖区域外完成,如法律援助案件的主要证据在异地,必须外出调查取证的;法律援助的案件归异地的司法机关执行的。(2)有管辖权的法律援助机构完成该项特定的法律援助工作确实存在不便。(3)委托其他法律援助机构办理该项特定的法律援助事项确实有利于节约经费,提高工作效率,取得良好的效果。
法律援助机构进行异地协作应遵循以下程序:(1)寻求异地协作应经法律援助机构的负责人批准;(2)委托异地法律援助机构办理特定的援助事项,应当向受委托的法律援助机构发出书面委托函,写明委托办理的事项、委托的原因等,同时还应附送有关材料;(3)受委托的法律援助机构接到委托函后应及时答复;(4)受委托的法律援助机构完成受委托事项后,应向委托方发出书面复函,写明办理过程和办理结果,同时还应附送有关材料。
5.结案。法律援助案件办理完毕后,法律援助人员应向法律援助机构提交书面结案报告和相关材料(包括有关的法律文书副本或者复印件),以便于法律援助机构整理归档。结案报告应载明下列内容:(1)法律援助人员的姓名及所在单位;(2)法律援助事项;(3)办理法律援助事项的过程;(4)办理结果。法律援助机构收到结案报告和相关材料后应及时审核,将材料装订成册,归档保存,验收合格后,作出指派的法律援助机构应根据有关规定进行核算并支付办案补助费用。